Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

Aborto

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El aborto y el concepto de persona

Alumno: Gastón Beraldi

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Introducción

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Persona

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Aborto

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Principios y consideraciones bio-éticas-médicas

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Conclusiones

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BIBLIOGRAFIA

 

Introducción

Tratar la problemática del aborto y decidir al respecto es, en todos los casos tomar una decisión respecto de la vida o la muerte.   Ahora bien, una de las discusiones más clásicas a este respecto se sitúa en la controversia de si ese ser que puede morir a causa del aborto es o no persona, o es o no ser humano.  Es decir, este debate sobre el aborto, es interpretado como un debate acerca de si el feto es o no una persona.

Este dilema ya clásico presenta distintas posturas, proabortistas o antiabortistas.   Cada una tiene sus razones justificadas, sin embargo, ambas presentan fracturas, las cuales no serán tratadas en esta instancia.

El objetivo del presente trabajo está destinado a presentar una de las nociones de persona que toman lo proabortistas para la discusión del tema, y de allí podremos analizar las distintas consecuencias que trae, los planteamientos éticos y las problemáticas prácticas en la medicina.

El concepto de persona que expondré para el tratamiento de este tema será tomado del Ensayo para el entendimiento humano de Locke.[1]  

Será necesario especificar aquí cuáles son los parámetros para determinar cuándo un por nacer (embrión-feto) es ser humano y cuándo es persona ante la posible distinción que se ha hecho referencia al principio.

Por otro lado, debemos atender cuándo el aborto se lo puede considerar como un asesinato (y qué ser es el que se asesina) o cuando se lo puede considerar como necesario, y aunque lo sea puede ser penado o no.  Asimismo debemos considerar el derecho de la madre a la libre disposición de su cuerpo, y podemos hablar allí de autonomía y derechos personalísimos

Es posible plantear en general, en relación a esta cuestión, temas como la igualdad de derechos entre las distintas especies, la muerte como la imposibilidad de futuro, determinación del principio de la vida humana y de la vida de la persona, diferencias entre animal, animal humano, individuo y persona, etc.    Todas estas cuestiones serán tratadas dentro de la relación entre el concepto de persona antes mencionado y el hecho del aborto.   Estos dos últimos serán los tópicos principales del trabajo, mientras que se intentará dar una visión general de la cuestión y presentar una posición respecto de este tema.  Pero es necesario tener en cuenta, que si bien las conclusiones no están presentadas aún, sí está la noción base con la que trabajaré, la cual, en parte, ya deja ver mi posición al respecto.  De esta manera, analizaremos primero el concepto de persona, luego aborto y su relación, y finalmente las implicancias en la medicina y la ley.

Persona

Recordemos que la noción de persona que tomaré como base para el análisis de este tema, es la noción presentada por Locke que reza: Persona: “...un ser pensante inteligente que razona y reflexiona y que se puede considerar a sí mismo como sí mismo, el mismo ser pensante en diferentes momentos y lugares...”[2]

Tomando esta definición podemos hacer distintas consideraciones, a saber: podemos considerar persona a ciertos animales no humanos, y no considerar como tal a ciertos seres humanos; podemos también, no considerar personas a seres humanos que actualmente por su edad, capacidades, etc, sí son considerados como tal y sin embargo esta definición restringiría esa posibilidad.  Una definición tal habla también sobre el futuro y las expectaciones.

En la discusión sobre el aborto, encontramos claramente dos posiciones enfrentadas que, como mencioné antes, son las llamadas antiabortistas y proabortistas.  Los primeros, por su parte, sostienen que el feto es un ser humano con derechos, mientras que, los segundos, sostienen que el feto no es una persona y que, por tanto, el aborto no debe ser penado porque es permisible matar a alguien que no sea una persona.

Cuando digo que esta definición permite ser “persona” a animales no humanos y quita la posibilidad de serlo a animales humanos, suena bastante extraño, pero, la posibilidad está dada.

De acuerdo a esta definición de persona, no podemos considerar como tal ni al embrión, ni al feto, ni al recién nacido, ni al nacido anencefálico, ni a ciertos seres humanos con problemas mentales.  El rasgo principal que tomamos aquí para quitar status de persona es, la conciencia de sí mismo.  Es decir, algunos de estos seres mencionados llegan a ser conscientes, pero no de sí mismos con lo cual, de acuerdo a esta definición no lo podríamos considerar como persona.

Ahora, si bien podemos quitar el status de persona a algunos humanos, el mismo rasgo de la definición, nos da la posibilidad de dar status de persona a ciertos animales.  Está probado científicamente que, ciertos animales, en especial simios, delfines, ballenas, perros, elefantes, etc. tienen conciencia y algunos de ellos conciencia de sí mismos.  Con lo cual, la nueva dificultad que esto plantea es el por qué es posible matar (legalmente) a animales no humanos que tienen la cualidades de una persona, y cómo es posible que no se aplique la misma regla para seres humanos que no se los consideraría persona.  

Es decir, si la sociedad actual que tiene los preceptos éticos, y por qué no los prejuicios, dados a nuestra civilización por la cultura judeo-cristiana, permite (moral y legalmente) que se maten animales, sea para experimentación, para alimentos o para lo que fuere, con el argumento de que Dios los puso en el mundo para que el hombre se aprovechara de ellos, los dominara y los utilizara, por qué no podemos pensar que esa misma permisión corra para el caso de animales no humanos.   Si la ética tradicional afirma que es lícito matar a quien no es racional, y permite la matanza de animales no humanos, por qué no debe permitir la matanza de animales humanos no racionales.   A esto, podría responderse mediante una reseña de Bentham, quien afirma que la diferencia del hombre con las bestias es que el primero tiene una expectación de futuro.  Actualmente, se ha comprobado que, algunos animales no humanos también tienen noción de futuro.  Sin embargo, este tema no es el principal a cuestionar en este trabajo, sino que, dentro del tema del aborto en seres humanos, debemos considerar cuándo se está matando a una persona y cuándo no, de acuerdo a la definición de Locke y la postura proabortista.

Para decir si un ser humano es persona, no sólo debemos considerar la definición de Locke, sino además el razonamiento principal contra el aborto, donde tenemos:

“...Primera premisa:                 es malo matar a un ser humano inocente.

Segunda premisa: un feto humano es un ser humano inocente.

Conclusión: es malo matar a un feto humano...”[3]

A este razonamiento contra el aborto tenemos dos respuestas, quien niega la segunda premisa, es decir, quien afirma que matar a un feto no es matar a un ser humano, a esta postura la podemos llamar liberal.  Y la otra postura, la conservadora, desafía a la liberal a que encuentre un momento divisorio moralmente significativo en la vida del por nacer donde se distinga entre embrión y el niño.  Los que normalmente se sugieren son:  “...el nacimiento, la viabilidad, el movimiento del feto y el inicio de la conciencia...”[4]

A partir de estas dos posiciones se concluirá que, ni se ha logrado establecer una línea divisoria entre el recién nacido y el feto, tampoco se consigue justificar el aborto de forma que no se ponga en duda la afirmación de que el feto es un ser humano inocente.  Pero esto no da una victoria a los conservadores, dado que lo que habría que tener en cuenta es que hay una falla en el razonamiento.  Ninguna de las dos posiciones rechaza o al menos cuestionaba la primer premisa del argumento planteada en el esquema.

Así, la debilidad de la primera premisa del argumento conservador descansa en nuestra aceptación de la categoría especial de la vida humana.  “...El término “humano”, tiene en cuenta dos nociones distintas: pertenecer a la especie homo sapiens y ser persona...”[5]

Teniendo en cuenta esto se hace evidente, según Singer, la debilidad de la primera premisa conservadora.  Si se toma a “humano” como equivalente de “persona”, la segunda premisa del argumento, que sostiene que el feto es un ser humano, es claramente falsa en virtud de la definición de Locke.

Si, por otra parte, se toma “humano” en el sentido de simplemente miembro de la especie homo sapiens, la defensa conservadora de la vida del feto se basa en una característica a la que le falta pertinencia moral, y por tanto, la primera premisa es falsa.

El punto central de la cuestión nos debe ser familiar, que un ser sea o no miembro de nuestra especie no es en sí mismo más pertinente al hecho de que matar esté mal que el hecho de que sea o no miembro de nuestra raza.  La creencia de que el mero hecho de pertenecer a nuestra especie constituye una gran diferencia, es un legado de las doctrinas religiosas que inclusive hoy se oponen al aborto.  Si se reconoce este hecho, se transforma por completo el tema del aborto.  Sin embargo, como afirma Dworkin, tanto los proabortistas como los antiabortistas consideran el valor sagrado (o preferencial si se quiere) de la vida humana.[6]

“...¿Por qué discrepan, entonces, los antiabortistas y los proabortistas si ambos consideran que la vida humana es sagrada? La respuesta de Dworkin es que ambas partes del debate discrepan porque están en desacuerdo acerca de cuál es la mejor forma de respetar este valor sagrado que tiene la vida. Para los antiabortistas, el valor sagrado de la vida se respeta mejor cuando el desarrollo de una vida humana que ya ha comenzado, no se interrumpe. Para los proabortistas, en cambio, el valor sagrado de la vida se respeta mejor cuando a una mujer (y a su pareja, si es que la tiene) se le permite decidir acerca de su propia reproducción de acuerdo con sus propias convicciones...”[7]

De esta manera, para Dworkin, el debate sobre el aborto se comprende mejor cuando este es interpretado como un debate acerca de cuál es la mejor forma de respetar el valor sagrado de la vida humana.  Asimismo, interpretar el debate de esta forma permite resolver la cuestión de un modo satisfactorio acerca del derecho al aborto para ambas posiciones.

Ahora bien, si ambas posturas dan un valor especial a la vida humana y, desde su punto de vista pueden justificar sus posiciones, ¿cuál es el motivo para atribuir un especial valor a la vida humana distanciándola de la vida animal, fetal, vegetal, etc?  Los motivos son puramente culturales o si se quiere, religiosos.  En muchas ocasiones un animal no humano puede ser tan persona como un ser humano, y otras veces un feto puede ser tan poco persona como un vegetal.  Por lo tanto, lo que se puede sugerir es no dar mayor valor a la vida de un feto que a la de una animal no humano dado un nivel similar de racionalidad, conciencia de sí mismo, conocimiento, capacidad de sentir, etc.   Ya que ningún feto es persona, ningún feto tiene el mismo derecho a la vida que una persona.

Una posible objeción al argumento de que el feto no es una persona, radica en que sólo se tiene en cuenta las características reales del feto, y no sus características potenciales.  Es al considerar su potencial para convertirse en ser humano cuando el pertenecer a la especie homo sapiens se hace importante, y el feto es más que cualquier otro animal no humano.

Mientras que es problemático concluir si un feto es realmente un ser humano, no se puede negar que sí lo sea potencialmente.  Sin embargo, no se desprende que el feto tenga un mayor derecho a la vida del hecho que la racionalidad, conciencia de sí mismo y otras cualidades potenciales del feto sean superiores a las de algunos animales.  No debemos aceptar, por tanto, que una persona potencial tenga los derechos de una persona.

Así, tampoco es posible considerar al embrión como una persona, porque si bien lo podemos considerar de la especie homo sapiens,  está, por así decirlo, en un escalón inferior al feto, y si no podemos considerar persona a este último, menos podemos hacerlo respecto del embrión.  Además, hay una cuestión más interesante en contra de la afirmación de que un embrión en su primera etapa es un ser humano.  Debemos tener en cuenta que los seres humanos son individuos,  sin embargo, un embrión en su primera etapa ni siquiera es un individuo, dado que hasta los catorce días posteriores a la fecundación, el embrión se puede dividir en dos o más embriones genéticamente idénticos.[8]

De esta manera, es preciso concluir que, de acuerdo con la definición de Locke, no se puede atribuir el status de persona ni al feto y menos aún al embrión.  Esto no implica que debamos tener una postura proabortista, por supuesto que la facilita, sin embargo, se puede sostener que un feto no es persona y no estar de acuerdo con el aborto. 

Ahora vamos a tratar específicamente la cuestión del aborto, qué puede justificar la decisión y la legislación respectiva.

Aborto

Para referirme al aborto voy a exponer primero una breve reseña conceptual e histórica.

Aborto, significa etimológicamente del latín, sin nacimiento o no nacido.   Tomando por otra parte las concepciones jurídicas, podemos indicar que el Fontán Balestra se refiere al concepto material del aborto que consiste en la interrupción del embarazo con la muerte del feto. Es decir provocar intencionalmente la expulsión del feto por parte de la madre, siendo esto un delito material realizado en forma dolosa.[9]      

Sebastián Soler por otro lado, afirma que el aborto es la muerte producida a un feto.  Así, (sic) "...Toda acción destructiva  de la vida anterior al momento del parto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsión prematura...” [10]

Por otro lado, es necesario afirmar que existen distintos tipos de aborto, el inducido, es decir, intencional y artificial, y el espontáneo o natural.   No creo precisar nada más acerca de estos términos con lo cual pasaré ahora a las apreciaciones sobre este concepto.

De acuerdo a la definición antes enunciada, aborto siempre significa muerte.          

Ahora bien, siguiendo el cuestionamiento que se hace T. Nagel, podemos decir que, “...si muerte es el fin permanente e inequívoco de nuestra existencia, podemos preguntarnos si es malo morir (...) De acuerdo a las afirmaciones de este pensador, si la muerte es un mal, lo objetable es la pérdida de la vida y no el estar muerto (...)  Si la muerte es una desventaja no es fácil decir cuándo la padece el hombre (...) Al menos que el bien y el mal puedan aplicarse a un embrión no puede afirmarse que no nacer sea una desdicha (...) No podemos afirmar que el tiempo anterior al nacimiento del hombre es un tiempo en que él habría vivido si no hubiera nacido entonces, sino antes (...) él no podría haber nacido antes: alguien que hubiera nacido mucho antes que él habría sido otra persona...” [11] Todas estas citas del texto de Nagel vienen como referencia a algunas doctrinas utilitaristas.  Así, si nos matan, los deseos que sentimos para el futuro desaparecen tras nuestra muerte y no sufrimos por no poder llevarlos a cabo.     Para el utilitarismo clásico los deseos no son pertinentes respecto de la cantidad de placer o dolor que experimente.  Así, la condición de persona no tiene una conexión directa con lo que hay de malo en matar.  Un utilitarista de este tipo defenderá una prohibición de matar, dado que, si saber que habitualmente se mata me causa dolor, mi vida será menos agradable y feliz.  Para este utilitarista, matar es malo porque elimina la felicidad que la victima hubiera experimentado de hacer vivido.  La otra versión del utilitarismo juzga las acciones, no por su tendencia a maximizar el placer o el dolor, sino por la medida en que están de acuerdo con las preferencias de cualquier ser afectado por la acción o sus consecuencias.  Esta versión es conocida como utilitarismo de preferencia.  Según esto, toda acción contraria a la preferencia de cualquier ser es mala, a no ser que existan preferencias contrarias que tengan más peso que ésta.         

Hemos podido ver en este apartado, el concepto etimológico y jurídico de aborto, algunas apreciaciones sobre el concepto y a lo que conlleva y algunas posiciones filosóficas al respecto.  De esta manera, presentaré brevemente ahora algunas referencias históricas para luego pasar a las consideraciones propias de la bioética y realizar las conclusiones.

El Código de Hammurabi, destacaba una compensación a las mujeres libres en casos de abortos provocados mediante violencia por golpes, exigiéndose el pago de 10 siclos por el feto perdido.

En la antigua Grecia, Aristóteles, en su libro La Política destacó que se puede autorizar el aborto para el control de la población.  Platón también aconsejó el aborto para evitar la superpoblación.

El aborto voluntario de la embarazada no se tenía por delito en la antigua Roma republicana, ya que ni el derecho ni la filosofía estoica atribuían al producto de la concepción una vida propia. Se consideraba al feto como “partio vicerum matris”, así que si la mujer abortaba no hacía más que disponer de su cuerpo.  En Roma, en su primera época, no se consideró el aborto voluntario como delito.  En general, su práctica no daba lugar a sanciones, excepto en salvaguarda de los derechos que correspondían al padre o por las eventuales lesiones o muerte causadas a la madre. Se consideraba a los padres (pater familiæ) con poder sobre la vida y muerte de sus hijos, y por esta razón, se les permitía colaborar con el aborto de sus hijas.

Es con la llegada del cristianismo  (como afirma también P. Singer) que cambia radicalmente la actitud frente al aborto, inicialmente en el pensamiento y posteriormente en las leyes. La tesis central del cristianismo era que a partir del momento de la fecundación se constituye ya una vida humana, que posee dignidad y honor similares a los de cualquier ser humano ya nacido. La Iglesia Católica admitía que el feto no era un ser humano con alma humana hasta, al menos, 40 días después de la concepción. Es decir, distinguía mediante dos tesis un ser humano con alma y uno sin.  En este orden de ideas, para el cristianismo -ya sea al momento de la fecundación (según la tesis de la animación inmediata) o cuarenta días o más posterior a ella (según la tesis de la animación retardada)- la unión del alma y del cuerpo hace al ser humano y por tanto, su destrucción constituiría homicidio.

Esta pequeña reseña histórica nos muestra que en muy pocas ocasiones el aborto era considerado un homicidio, y es el Cristianismo quien impondrá esa idea.  Es así como, más adelante se presentarán dos corrientes filosóficas que tratarán la ética en dos direcciones, una deontológica (Kant) y una teleológica (Utilitarismo).  Son estas dos corrientes quienes analizarán la cuestión de la vida debatiendo dos principios de la ética normativa: el de la inviolabilidad de la vida humana y el de la calidad de vida.  El primero de estos principios corresponde a la primer corriente antes enunciada (la deontológica) formulando sus deberes bajo la forma de un precepto positivo necesario y universal que fuerza su cumplimiento.  Para esta concepción, la existencia es un valor fundamental que debe ser protegido y no manipulado, además obliga a cada individuo a conservar su vida y exige a los demás un tratamiento acorde.  Por otro lado, las apelaciones a la calida de vida invaden el discurso ético-médico a partir de los ‘60s y la intención es evaluar el bienestar del ser humano, para eso ven la posibilidad de medirlo recurriendo al cálculo utilitario.  Sin embargo, otros eticistas adoptaron un camino diferente haciendo jugar el concepto de calidad de vida con el mayor interés del paciente. [12]

La dicotomía teleología-deontología, sirve para abordar la mayoría de las controversias bioéticas.  Es así que, esta dicotomía constituye los dos modelos de relación moral médico-paciente.  Es ahora cuando trataremos las consideraciones bioéticas al problema del aborto y la noción de persona y donde se realizarán las conclusiones finales.

Principios y consideraciones bio-éticas-médicas

Como he hecho referencia al final del apartado anterior, es la dicotomía deontologismo-teleologismo la que ha constituido la base de las diferencias conceptuales, éticas y filosóficas en el tratamiento de cuestiones de ética médica.   Estas dos teorías constituirán los dos modelos de relación moral médico-paciente.   Estos modelos son el paternalista, constituido por la teoría utilitarista y el contractualista, constituido por el deontologismo kantiano.  Recordemos que la teoría teleologista tiene como principio el reino de los fines, es decir, en consonancia con el utilitarismo, una acción es moralmente buena cuando produce mayores beneficios que perjuicios, y luego con Mill, “el bien mayor para el mayor número”, esta teoría se llama también consecuencialista, es decir, mira el fin o las consecuencias.  Mientras que, por otro lado, la teoría kantiana deontológico consiste en la obligación que manda la ley, sea esta de orden natural, legal, social o moral.  Es lo que el deber manda, el imperativo categórico, el deber ser.  Si para los primeros se debe hacer los que es bueno, para los segundos, es bueno hacer lo que se debe.[13]

Estas dos teorías conformarán dos de los tres principios normativos que constituyen el eje del modelo de la bioética.   Estos tres principios son, a saber: beneficencia, autonomía y justicia.[14]         Es en el primer principio donde podemos advertir su carácter utilitarista y en el segundo su carácter deontológico.  Así, será el principio de la justicia (la virtud) el que equilibre estos dos “vicios” “...el uno por exceso, el otro por defecto...”[15]

Dados estos principios, expondré brevemente cada concepto para pasar luego a las consideraciones finales.

El principio de beneficencia está comprendido también por el de No-Maleficencia.  Beneficencia como caridad o filantropía y maleficencia como malevolencia o malicia.  Lo más propio sería hablar de principios de beneficio y no maleficio.  Hacer el bien y no hacer el mal constituyen la fórmula de la moralidad individual y social.  Y ambos se pueden derivar de la naturaleza humana.  Vemos que este principio va de la mano de la teoría utilitarista o consecuencialista quien busca siempre un beneficio mayor.   Sin embargo, difieren los moralistas acerca de si no-maleficencia y beneficencia son dos deberes distintos o separados.  Es así que suele establecerse una escala de obligaciones no-maleficencia-beneficencia en orden jerárquico, a saber:

Se debe no infligir mal o daño (Principio de no-maleficencia)

Se debe prevenir el mal o daño.

Se debe remover el mal.

Se debe hacer o promover el bien.

De esta manera, el deber pasivo o negativo (1) de no-maleficencia tiene precedencia sobre los deberes de beneficencia positiva o activa (2-4).   En consecuencia, para la ética médica les es útil tratar juntos los principios de beneficencia y no-maleficencia como uno sólo.   Como la vida moral no consiste en dos vidas paralelas, la de producir beneficio y la de evitar daño, es indispensable un principio de balance o ponderación.[16]

Por otro lado, es la condición del agente moral (racional y libre) que genera el principio de respeto por la autonomía de las personas, e implica un derecho de no-interferencia y una obligación de no coartar acciones autónomas.   Tenemos así, dos componentes, la racionalidad y la libertad, de ambos, resultan diferentes nociones de autonomía, sea una libertaria y la otra racionalista.  La primera se asocia a Bentham y Mill y la segunda a Kant.   Es decir que, dentro de este principio de carácter deontológico, hay una división interna utilitarista y deontológico.   Así, ambas nociones se conjugan en un concepto amplio de autonomía moral.  Este principio entrará constantemente en conflicto con los otros dos, originando situaciones dilemáticas desde el punto de vista moral. [17]

El tercer principio, el principio del equilibrio, el principio de la virtud, es la justicia, que es el principio ético del orden social.  Así, desde Platón representa la virtud común.  La tradición romana dice “dar a cada uno lo suyo”, de aquí nacerá el concepto de equidad como principio formal de la justicia: “los iguales deben ser tratados igualmente y los desiguales desigualmente”[18]

Contando con estos tres principios de la bioética podremos analizar la situación particular del paciente para poder tomar una decisión adecuada al respecto, pero tengamos en cuenta que, son nuestras posturas teóricas las que nos proporcionarán el marco para la fundamentación también teórica respecto de la situación del paciente.

Habiendo realizado un breve resumen de los principios de la bioética, es preciso dejar de lado esto para pasar a realizar las conclusiones y el resumen del trabajo.

Conclusiones

Habíamos afirmado que el problema en consideración era el aborto y que este se podía analizar desde el punto de vista del concepto de persona.  Son distintos los motivos que puede tener una persona para someterse a una interrupción en el embarazo.  En tal caso, son los profesionales de cuidados de la salud quienes deberán asumir una respuesta a este reclamo que no involucra problemas técnicos, más sí éticos y legales.  Sin embargo, no es la cuestión que nos toca tratar, dado que la hipótesis con la que hemos trabajado es que el feto y menos aún el embrión, no son considerados “persona”.   Y se ha trabajado desde aquí, porque generalmente la discusión en torno a la ilegitimidad de la interrupción del embarazo toma como eje el concepto de “persona”, cuya atribución o exclusión del status del feto fundamenta la decisión.

Desde nuestro marco legal, el Código Civil de la República Argentina en su art. 30 acuerda que es “persona “...todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones...”  [19]

El término persona también en el derecho trae controversias internas.  Por ejemplo, de “persona” es diferente la noción que se tiene de ella para el positivismo jurídico que la que se tiene conforme al derecho natural.  Mientras que para el primero, que en esa línea de pensamiento aparece H. Kelsen [20], persona y hombre son realidades diferentes y “la personalidad es una impostación provista gratuitamente por el derecho”.  Para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho no es una creación arbitraria del legislador, sino que está al servicio del hombre.  De aquí se sigue que el ordenamiento jurídico no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derechos.[21]

Si tomamos únicamente el art.30 del Código Civil sería bastante descabellado desprender de allí que el feto es una “persona”, dado que cuando entendemos feto no encontramos las características de una persona.[22]  Debemos decir que, las “personas” para la legislación nacional, pueden ser de dos tipos, físicas o de existencia visible y jurídicas o de existencia ideal.  En esta definición del art.32 tampoco sería posible encuadrar a un feto o a un embrión.  Sí será posible esbozar una aproximación al status del feto como “persona” cuando en el art.51 del Código Civil se define a “persona” física o de existencia visible como “...Todos los entes que presentasen signos característicos de  humanidad,  sin  distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible...”

Voy a agregar algunos artículos más para completar los conceptos y ver desde allí diferencias y ambigüedades que se presentan.

El artículo 63 afirma: “Son  personas por nacer las que no habiendo nacido  están concebidas en el seno materno”. (feto y embrión), el artículo 52 dice que “Las  personas de existencia visible son capaces de  adquirir derechos o contraer  obligaciones. Se reputan tales todos los que en este código no están expresamente declarados incapaces”.  De esta manera, en el artículo 53 “Les  son  permitidos  todos  los actos y todos los  derechos que no les fueren expresamente prohibidos,  independientemente  de su calidad de ciudadanos y  de  su  capacidad política”.  Y para finalizar, el artículo que me resulta contradictorio, el artículo 54 afirma en su texto que:

“Tienen incapacidad absoluta:

 1.  Las personas por nacer;

 2.  Los menores impúberes;

 3.  Los dementes;

 4.  Los  sordomudos  que no saben darse a entender por escrito”

Ahora bien, si tomamos la definición de persona que se tomó para analizar el trabajo, ¿qué pasaría con esta definición en relación a nuestra legislación?  No tengo más que decir que ambas no son congruentes.  Pero, pensemos aparte de la definición de Locke, y veamos el punto en nuestra legislación.  Esta afirma que es una “persona” un ente que tiene la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.  A esto debemos decir que, in fact,  es bastante descabellado pensar que alguien que aún no existe posea derechos y obligaciones de existencia.  Pero si bien esto es una posición personal acerca de qué parámetros tomo para considerar a alguien o a algo una “persona”, debo entender por contradictorios los arts.30 y 54.  AL primero ya se ha hecho referencia, la contradicción con el otro artículo surge cuando afirma en el primero que son “personas” quien tiene la capacidad de...y en el segundo afirma que las “personas por nacer” son incapaces absolutos.   Si bien las capacidades de las que se habla son de hecho y de derecho, estas son dos cuestiones formales y convencionales.  Lo cierto es que de hecho, no se puede tener la capacidad para algo y ser incapaz absoluto.

No estoy afirmando con esto que debe tomarse el concepto de persona que yo expuse tomando de Locke para convenir que persona sólo es quien tiene autoconciencia, lo que sí afirmo es que no se ha llegado a establecer ningún parámetro concreto que permita definir al feto o al embrión como “persona”, como “ser humano” o como otra cosa, todo lo que hay es débil y mayormente se cae por sí sólo.  De esta manera, podrán tomarse distintas posturas al respecto sintetizándolas en un abanico que va desde las más restrictivas a las más amplias, entre las que señalamos las siguientes:

“a-La que otorga el status moral de persona, y entonces sujeto del derecho a la vida, a todo individuo de la  especie humana, cualquiera sea la etapa de su desarrollo a partir de la concepción. Siendo la definición más amplia, resulta la más restrictiva respecto a la decisión de aborto.

 b-La que otorga el estatuto de persona al sujeto que reúna  ciertas condiciones entre las que cuentan:

-factores biológicos: base genética y estructura orgánica de la especie humana

-factores psicológicos: capacidad perceptiva, conceptual, conciencia de sí, centro de actividades, etc.

-factores racionales: capacidad simbólica, abstractiva, etc.

-factores sociales: habilidades para desarrollar vínculos afectivos, para trabajar en grupo, para reconocer intereses y valores de otros, etc.

-factores jurídicos: ser sujeto para la ley y protegido por ella, capacidad para ser ciudadano, para contraer obligaciones, etc.

Siendo la más exigente en cuanto a condiciones, esta posición es la más amplia respecto al aborto ya que, en principio, las mismas no serían cumplimentadas ni siquiera por el recién nacido. Cabe señalar que  la  aplicación de este criterio tropieza con la dificultad de no poder delimitar con precisión cuando determinada característica aparece o se manifiesta completamente. Es suficientemente conocido que el desarrollo de estas potencialidades del ser humano constituye un largo y complejo proceso desde la concepción hasta la etapa de madurez en el adulto.

 c-La posición intermedia admite que puede otorgarse el status de persona al sujeto que posee al menos potencialmente las características manifestativas de la persona, lo que amplía el espectro de referentes de este concepto en comparación con la posición anterior.

 d-Otra estrategia utilizada para resolver este problema es la que establece una distinción entre" ser humano", término que haría referencia al aspecto o estructura biológica, y "persona" como el sujeto  capaz de manifestar los atributos correspondientes tales como racionalidad, conciencia de sí mismo, comunicabilidad, etc. Estimamos que esta distinción se mantiene en una dimensión exclusivamente conceptual en cuanto se trata de  una diferenciación de razón y, como tal, no tiene concreción ontológica; en efecto, "persona humana" no constituye una entidad abstracta que exista independiente del cuerpo sino que ambos constituyen una unidad indisoluble de un modo análogo a la unidad de "materia- forma" que en la perspectiva aristotélica se propone como dos co- principios constitutivos de todo lo real. Es decir que "ser persona" es el modo propio de existir como "ser humano" sin que sea posible ("in re") separarlos.

En consecuencia, si bien el concepto de persona es profundamente apreciado como centro fructífero de reflexión filosófica, es evidente que ofrece dificultades al pretender resolver solamente a su luz, situaciones como la  que nos ocupa.”[23]

Por lo tanto, es necesario tener en cuenta que si los fundamentos de los antiabortistas no tienen el peso suficiente y algo similar pasa con los argumentos de los pro-abortistas, debemos seguir indagando para ver la posibilidad de hallar una solución.  El peligro siempre es caer en dogmatismos, porque “no solamente nadie se pone de acuerdo sobre una definición, sino que los antiabortistas son tan fanáticos sobre su política supuestamente “pro-vida” que colocan bombas en clínicas donde se realizan abortos.”[24]

BIBLIOGRAFIA

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Aristóteles, Ética Nicomaquea, Libro II, Cáp.6

Beauchamp-Childress, Principios de Bioética

Fontan Balestra, Tratado de derecho criminal. Parte especial, Tomo VI

H. Kelsen, La teoría pura del derecho

I. Kant, Crítica de la razón práctica, Suarez, Madrid, 1913

I. Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Espasa-Calpe, Bs.As., 1946

J. J. Llambías, Tratado de derecho civil: parte general, Tomo I

J. Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, cap. XXVII, #9º

J. Manterola, “Dworkin y el debate sobre el aborto”

J. S. Mill, El Utilitarismo, Alianza, Madrid, 1984

J.A. Mainetti, Bioética Sistemática, Cáp.II

P. Singer, Ética práctica, Cambridge, CUP, 1995.

R. Dworkin, El dominio de la vida, Ed. Ariel. Barcelona, 1994

S. Cecchetto, “Deontologismo y teleología en el capítulo final de la vida humana”

S. Soler, Derecho penal argentino. Parte especial

T. Nagel, “Muerte” en La muerte en cuestión, México, FCE, 1981

Código Civil de la República Argentina

Consideraciones éticas  acerca del embarazo anencefálico (*)Comité de Ética, Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata, 30 de septiembre de 1997.

 

 

 

 

 

 

           

 

                                                                                                         


 

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[1]              Persona: “...un ser pensante inteligente que razona y reflexiona y que se puede considerar a sí mismo como sí mismo, el mismo ser pensante en diferentes momentos y lugares...”

[2]              J. Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, cap. XXVII, #9

[3]              P. Singer, Ética práctica, Cap.6, pág.170

[4]              Idem, pág.171

[5]              Idem, pág. 187

[6]              R. Dworkin, El dominio de la vida

[7]              J. Manterola, “Dworkin y el debate sobre el aborto”

[8]              Idem 3, pág.194

[9]              Fontan Balestra, Tratado de derecho criminal. Parte especial, Tomo VI, pág.340,  

[10]            S. Soler, Derecho penal argentino. Parte especial, pág. 110

[11]            T. Nagel, La muerte en cuestión, Cáp. I, pág.19 y ss.

[12]            S. Cecchetto, “Deontologismo y teleología en el capítulo final de la vida humana”, pág. 3

[13]            Mainetti, Bioética Sistemática, Cáp.II, pág. 2

[14]            Beauchamp-Childress, Principios de Bioética, pág. 113 y ss

[15]            Aristóteles, Ética Nicomaquea, Libro II, Cáp.6, #1106 b35 -1107 a3.

[16]            Idem 13, pág. 5

[17]            Idem 16 pág. 6

[18]            Idem 16, pág 7

[19]            Código Civil de la República Argentina, art.30

[20]            H. Kelsen, La teoría pura del derecho

[21]            J. J. Llambías, Tratado de derecho civil: parte general, Tomo I, Pág.246/7

[22]            Ver definición de persona de J. Locke, #1

[23] Consideraciones éticas  acerca del embarazo anencefálico (*)Comité de Ética, Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata, 30 de septiembre de 1997

[24]            A.Toffler, La Nación, Bs.As., miércoles 8 de julio de 1987