Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

TESTIGO DE JEHOVA

Inicio | Equipo de edición | Mapa de carpetas

 

 

Programa
Laboratorio
Normativa
Jurisprudencia
Notas doctrinarias
Tesinas y Ensayos
Dictámenes

Calidad de "Testigo de Jehová" del paciente. Negativa a que se le efectúe transfusión de sangre. Exoneración de responsabilidad médica. Autorización judicial

"Zarrillo Osvaldo Pablo c/Prestaciones Medico Asistenciales SA s/sumario" - CNCOM - SALA A - 17/03/2003

En Buenos Aires, a 17 de marzo de dos mil tres, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Secretaria, para entender en los autos seguidos por "ZARRILLO OSVALDO PABLO "contra "PRESTACIONES MEDICO ASISTENCIALES S.A. " sobre SUMARIO, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el Art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Miguez, Viale y Peirano.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver;;

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la señora Juez de Cámara doctora Miguez dijo:

I- En la sentencia de fs. 390/6 el señor Juez de grado resolvió rechazar la demanda interpuesta por Osvaldo Pablo Zarrillo contra Prestaciones Médico Asistenciales S.A. e Instituto de Servicios Sociales, para Jubilados y Pensionados (INSSJ y P)) P.A.M.I., e impuso las costas del juicio al actor perdidoso.-

II- Entre los meses de julio- agosto de 1995 aproximadamente el señor Zarrillo experimentó ciertos malestares de salud, razón por la cual recurrió a la atención médica del sanatorio "San Patricio" que le fue asignado por PAMI, perteneciente a la codemandada Prestaciones Médico Asistenciales SA Allí le fue diagnosticado un carcinoma en el riñón izquierdo, que requería una intervención quirúrgica en tiempo breve. Es en esta circunstancia que el actor expuso ante los médicos actuantes su condición de "Testigo de Jehová", manifestando que aceptaba ser intervenido quirúrgicamente siempre y cuando en la operación se emplearan tratamientos médicos alternativos en reemplazo de transfusiones de sangre contrarias a sus convicciones religiosas. En esta dirección el actor firmó un documento de "exoneración de responsabilidades " (que luce en copia a fs, 7 y 8 con sus respectivas certificaciones) en el cual solicita que no se le hagan transfusiones de sangre, "... aunque los médicos las consideren vitales para mi salud o mi vida"; agregando -párrafo aparte- que "quedan eximidos de responsabilidad los médicos, anestesiólogos, la administración y el personal médico de Sanatorio San Patricio". No () obstante esta declaración de voluntad, el aludido nosocomio promovió acción judicial ante la justicia civil, solicitando autorización para intervenir quirúrgicamente al paciente sin efectuar transfusiones de sangre, la que en primera instancia le fue denegada, surgiendo con posterioridad ciertas vicisitudes procesales que acabaron con un pronunciamiento de Cámara Civil que declaró abstracta la cuestión (previa sentencia de la Excma. C.S.J.N. que se expidiera sobre la legislación del actor para tomar intervención en el proceso voluntario de autorización). Pero es cierto - y en esto coincido con el magistrado de grado- que no medió pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida.

En virtud de la existencia de lo que el paciente entendió eran dilaciones innecesarias por parte del sanatorio, consultó en forma privada al Dr. Carlos Alberto Rancati. Este comandó la intervención quirúrgica que, finalmente, se realizó el día 1° de febrero de 1996 en el Sanatorio Santa Isabel de la Ciudad de Buenos Aires.-

III- Para resolver en el sentido indicado supra I el "a quo" estimó no acreditados dos presupuestos básicos de la responsabilidad civil, cual son la constitución en mora y el incumplimiento obligacional. Del modo en que fue estructurada, entiendo que la sentencia de grado adolece de ciertas deficiencias lógicas. Nótese, en efecto, que el "a quo" concluye en la inexistencia de mora para -recién entonces- indagar sobre la existencia de incumplimiento, cuando el orden lógico a seguir era estrictamente el inverso. La mora es, por definición, el "incumplimiento jurídico relevante", de modo que mal puede haber mora, sin incumplimiento material (cfr-. Alterini- Ameal- López Cabana, Curso de Obligaciones, Ed. Abeledo- Perrot, Bs.As., 1978).-

IV- Entiendo que la actora yerra el enfoque de la cuestión: no se discute aquí si a una persona, dada su condición de Testigo de Jehová, le asiste el derecho de negarse a recibir una transfusión sanguínea, sino, simplemente, si es en virtud de la conducta asumida por los demandados en autos (particularmente Prestaciones Médico Asistenciales S.A., a través del accionar del Sanatorio San Patricio), que el actor se vio impedido de obtener en su -favor la materialización de la prestación médica a cargo del organismo previsional; circunstancia ésta que lo habría obligado a recurrir a la atención de un profesional independiente ajeno a las prestaciones de PAMI. Los ilustrados escritos de demanda, alegación y expresión de agravios transitan por intrincadas cuestiones ius filosóficas que en su densidad hacen perder de vista la cuestión medular, el quid, que es en puridad mucho más simple que lo que a primera vista puede parecer dada la forma en que la actora planteó la litis. Sólo de modo indirecto, y sin que esto implique demérito alguno del alto rango aun supraconstitucional, de los derechos a la salud y a la vida, los mismos se encuentran vinculados con el objeto del proceso; es de recordar que la petición esgrimida en el escrito de inicio no persigue el reconocimiento del derecho a no ser transfundido (el cual encuentra sustento, entre otros, en el mismo fallo que el Alto Tribunal dictó en las actuaciones de autorización que dedujo el Sanatorio San Patricio, voto de los Dres. Fayt y Boggiano), sino obtener un resarcimiento pecuniario por los gastos irrogados en la operación habida.-

En este marco es que deben atenderse las articulaciones traídas, no sin antes recordar que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos esbozados o agravios deducidos por las partes, sino sólo aquellos que a su juicio resulte conducentes para la dilucidación de la cuestión sometida a su conocimiento (C.S.J.N. Fallos 258:304; 262:222; 263:30); como tampoco deben imperativamente ponderar todas y cada una de las probanzas rendidas, sino - también aquí- las que consideren con virtualidad bastante como para incidir en la solución del litigio. Es esta una facultad privativa que puede irrogarse el sentenciante en acuerdo con lo dispuesto en el Art. 386 del C.P.N., que instituye el sistema de libre apreciación de la prueba (cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Anotado, Ed. La Ley, 2002, p. 382 y C.S.J.N. Fallos 274-113; 280:320).-

V- Hay en el comportamiento del actor una ostensible contradicción; es la que sigue: en su relación de los hechos hace hincapié bastante en el ya referido documento de "exoneración de responsabilidades", presentándolo como elemento que, de por sí, debería haber conducido a los profesionales actuantes a intervenirlo quirúrgicamente sin más, y conforme a su requerimiento. No obstante ello, en ocasión de disponerse a ser intervenido por el Dr. Rancati suscribió la "Hoja de consentimiento médico terapéutico" (v. Fs.194) que integra la historia clínica del Sanatorio Santa Isabel, identificada con el N° 208502 y anejada al presente por el propio nosocomio según misiva de fs.202, en la que expresamente dice autorizar "...a los referidos profesionales a disponer y proveer todo servicio adicional que crea necesario, incluyendo la administración de anestesia, transfusiones..." como así también "...las determinaciones serológicas que se consideren necesarias tales como VDRL, HIV, hepatitis, etc. En caso de ser transfundido". Esto supone que los documentos de fs. 7 (de Exoneración de responsabilidades) y de fs. 194 (Hoja de Consentimiento médico terapéutico) son lisa y llanamente contradictorios, revelando además un flagrante avance del actor y contra de sus propios actos, conducta ésta que resulta procesalmente inadmisible, sin que sea óbice a esta conclusión el hecho de que se trate de actuaciones de índole extrajudicial. Va de suyo, entonces, que las condiciones en que efectivamente trabajó el Dr. Rancati variaron sustancialmente con relación a aquellas en que pretendía ser operado en el Sanatorio San Patricio: mientras que ante las autoridades de éste en forma reiterada manifestó su negativa tajante a toda eventual transfusión, en aquella otra ocasión se mostró llamativamente predispuesto. Es natural, pues, que ninguna autorización judicial haya debido requerir el Sanatorio Santa Isabel (así lo reconoce además el señor Munilla en respuesta a la posición decimosexta de la absolución respectiva -fs. 161-). La suscripción de la mentada "hoja de consentimiento médico terapéutico" deja entrever en el fondo de la cuestión una disminución del ímpetu con que Zarrillo se opuso a recibir transfusiones. Esta variación sustancial de condiciones conlleva el desmerecimiento de razonamiento según el cual la conducta asumida por el Dr. Rancati, en tanto omitió practicar transfusiones de sangre a Zarrillo, vendría a demostrar la ilegitimidad de la conducta seguida por el sanatorio co demandado, ello así por cuanto es perfectamente presumible, con importante grado de certeza, que ningún escollo se habría alzado de adoptar el actor igual temperamento frente al nosocomio San Patricio, en punto a su previo consentimiento con eventuales transfusiones - y correlativamente- ningún elemento habilita la presuposición de que el doctor Rancati habría igualmente intervenido a Zarrillo sin la expresa declaración de voluntad expresada en la supra aludida hoja de consentimiento ¿No fue, acaso, la falta de este consentimiento, la falta de anuencia con eventuales practicas transfusionales lo que precisamente motivó a la demandada a actuar como lo hizo?

La importancia de este argumento es tal, que a mi juicio resulta definitivo para la dilucidación de la litis. Ello sin desmedro de la fuerza probatoria y convictiva de los elementos acercados a la causa de los que se hará mérito oportunamente.-

VI- Los reparos del sanatorio aparecen atendibles ante la convergencia en el suceso de las dos circunstancias siguientes: la existencia de una voluntad real y lúcida por parte del paciente de no someterse al tratamiento de transfusiones, por un lado, y la razonabilidad de servirse del mismo para prolongar su vida, por otro. En este sentido debe repararse en la misiva de fs. 36 en la que el médico que suscribe, Dr. Turi, dice que se trata -la del actor- "de una patología quirúrgica de gran envergadura que habitualmente requiere transfusiones", y aquí cabe insistir en el siguiente punto: poco importa que el Dr. Rancati haya logrado la intervención sin necesidad de efectuar transfusiones (téngase en cuenta la mentada variación sustancial de condiciones) pues los reparos del sanatorio tienen que ver, claro está, no con que no era posible realizar la operación sin transfundir, sino en miras a la posibilidad, siempre latente en una intervención quirúrgica, de que en su transcurso una hemorragia, por ejemplo, vuelva necesario - incluso al extremo de indispensable - la provisión de dosis sanguíneas. Es decir que la causa obstativa era sólo la posibilidad de tener que recurrir a dicha terapeuta y no el efectivamente tener que servirse de ella. Esto desvirtúa el argumento del actor cuando dice que aparece claro el extremo referido a "... que era posible practicar la intervención aceptando la negativa del suscripto - el paciente" (v. Escrito de demanda, fs. 5 vta.) Es de destacar, por fin, que la actitud de servicio nunca debería hacer concebir al médico como a un mero técnico, neutral y cualificado, que ejecuta los encargos que se le realizan, lejos de ser un autómata, también el galeno podría hasta devenir objetor, negándose por enfrentar sus principios ético- profesionales a practicar una intervención en la que no es dado agotar los recursos con que le asiste su ciencia para salvar la vida del enfermo.-

Entiendo que no puede considerarse reprochable, y menos aún generador de responsabilidad, el acudir a la justicia en procura de, mediante su pronunciamiento obtener certeza sobre el punto debatido y de contornos difusos, para asegurarse un accionar conforme a derecho. No desconozco por cierto la existencia de posturas que ante problemas de índole bioético como el que sirve de sustrato fáctico a una causa, pregonan la innecesariedad o inconveniencia de acudir a la autorización judicial ( voces en este sentido se alzaron, por ejemplo, en ocasión de fallar la C.S.J.N. la causa "T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo" del 11.01.01 (E.D. 191-425) en la que una madre solicitó autorización- cuya concesión fue confirmada por el Alto Tribunal- a fin de lograr la inducción de un parto de un feto anencefálico). Hay quienes arguyen, en efecto, que son los médicos, y sólo ellos y en su ámbito de incumbencia profesional, quienes deben tomar decisiones de ésta naturaleza prescindiendo de toda judicialización de la cuestión; no existiendo norma legal que imponga requerir autorización judicial cualquier decisión del juez al respecto devendría carente de sustento legal. En este sentido se pronunció Alberto Rodríguez Varela en nota al fallo citado (E.D..191-425); también el emérito rector de la Universidad Católica Argentina Domingo Basso, " un caso que no debió ir a la Corte", en la Nación del 12.01.01). Pero éstas posturas, distan ciertamente de ser unánimes: para el caso, dice el maestro Morello en alusión a estos sinuosos problemas de medicina y derecho, que "...constituyen genuinos casos adversariales, causas de intereses fundamentales- que recaban tutela judicial afectiva; no son cuestiones académicas rotulables de consulta o de índole abstracta o general. Son típicamente justificables y, por ende, definibles por los jueces. Porque aun en el alero de la autorización no mudan su esencia" (E.D. 194-259, comentario al fallo de la S.C.B.A. "B.A. s/ autorización judicial del 22.6.01). En este caso, que también obedeció al planteo de un conflicto bioético de similares características al presente, aunque al igual que el anterior versó sobre la autorización a una madre para la inducción de un parto, varios ministros exhibieron categóricas reservas con respecto a que el requerimiento jurisdiccional no tenía cabida, que lo rotulado como una "autorización" a ser otorgada por los jueces no suscitaba un debate cabal y propio que demandara tal deber por el lado de la función judicial: así, por ejemplo, el Dr. Hitters se pronunció con énfasis por la judiciabilidad del caso, ya que el pedido de autorización judicial apunta a resolver un conflicto; en igual sentido el Dr. De Lázzari sostuvo la existencia de un "caso concreto", al tiempo del Dr. Ghione sostuvo que no era indispensable la autorización judicial. Tales opiniones en modo alguno quitan legitimidad a la petición.-

Queda claro con este sucinto repaso de posturas que el tema es, como se dijera anteriormente, debatido y de contornos difusos: no existe una respuesta unívoca, una línea de conducta clara y terminante a seguir por los profesionales del arte de curar al momento de enfrentarse con conflictos que exigen del galeno, a más de la expresión de sus cualidades científicas y profesionales, una respuesta que campea, por el terreno de la ética, en procura de una solución que contemple los intereses encontrados; y si hay intereses encontrados - como claramente en el caso sub examine-, queda determinada la existencia de un caso, causa o controversia (en el tradicional léxico de la C.S.J.N.), y en consecuencia, sobradamente justificada la intervención judicial. Y al margen de la pertinencia o no del acudir de los médicos a los estratos judiciales, lo que genera posiciones encontradas según quedó claramente consignado y expuesto, aparece comprensible que éstos acudan a los Jueces buscando un oportuno "Blindaje jurídico" (la expresión en bastardilla es M Dr. Morello en el trabajo citado), máxime ante la proliferación de reclamos judiciales de que últimamente vienen siendo objeto los profesionales de la medicina. Esta opción no puede interpretarse como un quiebre en la relación médico- paciente. Ya se dijo que aquel no es un mero técnico, neutral, que ejecuta los encargos que se le realizan sin más; es decir que el mantenimiento de esa delicada relación no implica necesariamente la sumisión a la voluntad del enfermo por parte del médico.-

VII- Para comprender cabalmente la razonabilidad de la conducta asumida por el sanatorio co demandado, tal vez resulte de utilidad práctica figurarse la hipótesis a contrario, y así, preguntarse: si en el transcurso de la Intervención deviene necesaria la práctica transfusional y el médico omite realizarla en aras de respetar la voluntad del paciente, razón por la cual este fallece. Ante la eventual acción deducida por sus herederos ¿Podrían el nosocomio y el médico actuante exonerarse de toda responsabilidad oponiendo el documento en el que el paciente solicita no ser transfundido? Probablemente la respuesta deba ser negativa, pues no hay allí indicio alguno de que se haya prestado el consentimiento informado, de que el paciente efectivamente supiera que la omisión de esa terapéutica podía acarrearle la muerte. Y es obligación del sanatorio cerciorarse de que el paciente comprenda en todas sus dimensiones las posibles consecuencias de la operación, el recto alcance de su drástica determinación; esta obligación no se relativiza ni mucho menos desaparece por el sólo hecho de que el paciente solicite, ya la aplicación, ya la abstención, de una determinada terapéutica.-

El documento de "exoneración de responsabilidad", su tenor, resultó a la luz de la crítica médica justificadamente insuficiente para proceder sin mas del modo en que quería el paciente. Tampoco así, de manera irreflexiva, actuó el Dr. Rancati , y al respecto cuadra decir que es también elemento convalidante de la actitud seguida por el Sanatorio San Patricio el hecho - incontrovertible- de que otro nosocomio (véase historia clínica del "Santa Isabel") tomó recaudos orientados igualmente a obtener las condiciones necesarias a fin de poder efectuar transfusiones sanguíneas en caso de que los médicos actuantes lo estimasen pertinente, bien que en este supuesto no resultó necesario requerir autorización judicial ninguna, pues el actor prestó llamativamente su conformidad (véase al respecto cuanto se expuso supra en el considerando v). Asimismo, no resulta acreditado que los médicos del sanatorio San Patricio se negaran rotundamente a recibir a los miembros del "Comité de enlace con los hospitales" de los Testigos de Jehová. En este sentido repárese que quien suscribe la nota de dicho comité agregada en autos (v.fs,27), el señor Jorge Minilla, al momento de absolver posiciones reconoce haberse dirigido al Sanatorio San Patricio acompañando al actor, en reiteradas oportunidades, "... a diversas entrevistas con los profesionales intervinientes, especialmente con el cirujano interviniente, el cirujano principal" (v. fs. 160, respuesta a la posición quinta), tampoco resulta acreditada la negativa a recibir la nota cursada por dicho Comité, sobre cuya autenticidad no pudo, según surge claramente de fs. 170, dar fe "Antártida Hospital Privado", supuesto receptor de la misma. Y en cuanto a la misiva remitida. por éste (v. fs. 28), sólo peticiona el rechazo conformado y la orden de prestación en su favor, de modo que su tenor literal resulta indicativo, no tanto de que - como sugiere el actor- estuviera definitivamente dispuesto a prescindir de las transfusiones sanguíneas cuanto de que evaluaría la situación para luego decidir en consecuencia, sin que pueda descartarse de plano el que, eventualmente, hubiera debido seguir igual temperamento que el sanatorio San Patricio. Además, aquí tampoco la autenticidad de la misiva se encuentra acreditada en forma fehaciente (v. la misma probanza de fs. 170 y respuesta del señor Jorge Luis Franceschelli a la. novena posición formulada a fs. 156/7). Así, no hay elementos que avalen la tajante afirmación del actor referida a que el Instituto Antártida respetaba sus creencias religiosas (lo que de acuerdo a su planteo implicaría la total prescindencia de transfusiones) teniendo además "experiencia en el uso de alternativas médicas" Sobre esto último nada surge.-

VII- Toda vez que , como surge de la ponencia, no se considera culposo, ni por ende generador de responsabilidad, el obrar de Prestaciones Médico Asistenciales S.A. a través del Sanatorio San Patricio, no puede sino llegarse a idéntica conclusión con respecto a la actuación de PAMI, en tanto el actor achaca a la obra social culpa "in vigilando", que naturalmente exige para su configuración el actuar ilícito del dependiente. Mas aún cuando el propio actor admite expresamente haber omitido informar a PAMI sobre los problemas, las desinteligencias surgidas en ocasión de tratar con la restante co demandada v. Respuesta a la primera posición formulada a fs. 285).-

IX- Si bien el ordenamiento procesal vigente consagra el principio objetivo de la derrota como base de la imposición de costas, éste no es absoluto, pues el Art.. 68 párr. 2do. del C.P.N. importa una sensible atenuación al otorgar a los jueces un, amplio marco de arbitrio, en virtud del cual pueden apartarse de lo que es regla y de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso, proponer una distribución de los gastos causídicos más justa y equitativa. Se trata del principio subjetivo en la imposición de las costas. Y considero que en el sub examine hay mérito para así proceder.-

A lo largo de esta ponencia ha quedado claramente representado, mediante la exposición de posturas diversas, el carácter conflictivo de situaciones como las que sirven de plataforma fáctica al presente caso. La conducta que han de seguir los médicos y nosocomios ante problemas de índole bioético no goza de consenso ni en doctrina ni en jurisprudencia, y hasta los profesionales de la medicina expresan fundadas dudas al respecto. Así, existiendo divergencias sobre la cuestión medular aquí debatida, que bien pudieron razonablemente inducir al actor a peticionar de la forma en que lo hizo, entiendo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado, lo que así postulo al acuerdo. No obsta a esta solución el que las costas no hayan sido en forma concreta materia de apelación, pues en la órbita del Art. 279 del ritual (que permite a la alzada cambiar el curso de las costas cuando la sentencia fuere modificatoria) se encuentra comprendido el supuesto de modificación de los fundamentos del fallo, aun cuando se mantenga la solución de fondo otorgada al conflicto.-

X- Por las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo desestimar el recurso interpuesto por la parte actora, y confirmar la sentencia apelada; bien que por los fundamentos que surgen de esta ponencia. Con costas de ambas instancias en el orden causado (Art. 68 Párr. 2do. C.P.N.).Así expido mi voto.-

Por análogas razones los señores Jueces de Cámara doctores Viale y Peirano adhieren, al voto precedente.-

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Carlos Viale, Julio. J. Peirano, Isabel Miguez. Ante mi: Laura Inés Orlando. Es copia del original que corre a fs..........del Libro N° 113 de Acuerdos Comerciales- Sala "A"

Buenos Aires, marzo de 2003.-

Y VISTOS-

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve desestimar el recurso interpuesto por la parte actora y confirmar la sentencia apelada;; bien que por los fundamentos que surgen de esta ponencia. Con costas de ambas instancias en el orden causado (Art.. 68 párr. 2do. C.P.N.).-

Fdo.: Carlos Viale, Julio J. Peirano, Isabel Miguez.//-

Ante mi: Laura Inés Orlando