Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

ESTERILIZACIÓN QUIRÚRGICA

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Publicado en Cuadernos de Bioética
Ed. Ad Hoc. Argentina

Superior Tribunal de Justicia, Sala N° 1 en lo Penal, Entre Ríos, diciembre 9 de 1996 "E., N. B. c./ Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial-Acción de amparo"

bullet Comentado por Arsenio F. Mendoza.

Acuerdo:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los nueve días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y seis, reunidos en el Salón de Acuerdos del Excmo. Superior Tribunal de Justicia los integrantes de la Sala Nº 1 en lo Penal a saber: Presidente, Dr. Daniel O.Carubia, y Vocales los Dres. Carlos A.Chiara Díaz y Miguel Augusto Carlin, asistidos por la Secretaria autorizante, Dra. Stella Maris Bolzán de Ippolito, fue traída para resolver la causa caratulada: "E., N. B. c./ Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial-Acción de amparo".

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden: Dres. Carubia, Chiara Díaz y Carlin.

Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión: ¿Existe nulidad?

Segunda cuestión: ¿Son procedentes los recursos de apelación interpuestos?

Tercera cuestión: ¿Cómo deben imponerse las costas?

A la primera cuestión planteada, el señor Vocal, Dr. Carubia, dijo:

Conforme a lo establecido en los arts. 16º y 31º de la Ley de Procedimientos Constitucionales (Ley Nº 8369) el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución o de prohibición, conlleva el de nulidad y, en su virtud, el Tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.-

Las partes omiten hacer mérito de la existencia de ellos con interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia.

Por su parte, el Ministerio Público Fiscal destacó esa actitud y señaló que no advertía la presencia de vicios que, por su magnitud e irreparabilidad, impongan una declaración al respecto.

Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex-officio de lo actuado, no es dable verificar la existencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia; por consiguiente, corresponde brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primera cuestión.

Así voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Vocal, Dr. Chiara Díaz, dijo que adhiere al voto que antecede por compartir análogos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, el señor Vocal, Dr. Carubia, dijo:

I. El señor Juez en lo Correccional Nº 1 de Paraná, Dr. José Carlos Halle, dictó sentencia de primera instancia en estos autos (fs. 84/98) haciendo lugar a la acción de amparo incoada por N.B.E. y, en su consecuencia, ordena al Estado Provincial que arbitre los medios necesarios y se proceda a la intervención quirúrgica de la accionante practicando la ligadura de sus trompas y toda otra acción terapéutica que resulte indicada para el caso según las reglas del arte de curar, lo que deberá realizarse al momento del parto -si se realiza cesárea- o luego del mismo (si el parto se hubiera producido durante la tramitación del presente) en la primera oportunidad que médicamente se establezca, declarando las costas en el orden causado.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las accionadas interponiendo sendos recursos de apelación a fs. 106, el Señor Director del Hospital "San Roque", Dr. Dante A. Ayala, y a fs. 107, la Fiscalía de Estado de la Provincia en representación del Estado Provincial y de la Secretaría de Salud, en procura de la revocación del fallo atacado y el consecuente rechazo de la acción de amparo motivante, siendo ambos concedidos para ante este Tribunal, con efecto devolutivo (fs. 108).

II. Ya ante esta Alzada, solicitó la Fiscalía de Estado la suspensión de los efectos de la sentencia hasta que se resuelva en definitiva y, radicados los autos en ella (1º/12/96), si bien se denegó tal pretensión en fecha 3/12/96 (fs. 126/127-vta.), frente a la inminencia de la fecha estimada del parto, prevista para el día 5/12/96, y a la necesidad de brindar una solución definitiva oportuna, dada la grave situación que ofrecía la cuestión de fondo, se acogió la sugerencia del Ministerio Público Fiscal y se dispuso variar las reglas de procedimiento previstas en la Ley Nº 8369 para la presente etapa impugnativa, oralizando tal procedimiento con aplicación de las reglas establecidas en el Código Procesal Penal para el recurso de casación, en cuanto fueren compatibles con la especial naturaleza del proceso de amparo, cuyo plazo para dictar sentencia -cinco días corridos- se preservó aplicado al plazo para dar lectura íntegra de los fundamentos de la sentencia, sin perjuicio del anticipo de su parte resolutiva al finalizar la deliberación que sucedió a la audiencia fijada, que se celebró, con la asistencia de todas las partes y del Ministerio Público Fiscal, en fecha 4/12/96 (cftr.: fs. 140/143).

III. En la audiencia referida, por la Fiscalía de Estado y en representación del Estado Provincial y de la Secretaría de Salud, intervino el Dr. Horacio D. González Santi; por el Hospital Materno Infantil "San Roque", lo hizo su Director, Dr. Dante A. Ayala, bajo patrocinio letrado del Dr. Germán A. Coronel; la actora, N. B. E., por su propio derecho, participando con la asistencia técnica del señor Defensor del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio F. Mendoza, y de la señora Defensora de Pobres y Menores Nº 3 de Paraná, Dra. María del Pilar Mestres, y en representación del Ministerio Público Fiscal intervino su titular, el señor Fiscal General del Superior Tribunal, Dr. Héctor D. Morales, quienes respectivamente formularon sus partivos informes in voce sobre las impugnaciones deducidas, dictaminando el último sobre la procedencia de las mismas, expresándose -en síntesis- cada uno de ellos, del siguiente modo:

III.1. La Fiscalía de Estado atacó la sentencia recurrida por no haber profundizado una debida evaluación de la historia clínica de la actora y demás antecedentes de la causa para disponer una intervención mutilante y definitiva -ligadura de trompas de Falopio-, basando su pronunciamiento en elementos de prueba endebles para acreditar la verdadera existencia de una patología que la justifique, sin tener en cuenta las opiniones médicas en contrario del profesional que atendía su actual embarazo, criterio que se corrobora en el informe explicativo de la historia clínica de la señora E. que su parte acompañara en esta instancia, habida cuenta que esa documentación, por sí, no resulta suficientemente explicativa.

Destacó que el método de anticoncepción requerido por la actora no es un sistema anticonceptivo más, sino que se trata de la mutilación del órgano reproductor, grave y definitiva, que, dada la juventud de aquella -26 años- y la previsible posibilidad de un cambio de idea sobre la planificación familiar deseada, no se demuestra aconsejable y no se verifica una situación extrema que viabilice su práctica.

Alertó también sobre la trascendencia de una sentencia como la que se pone en crisis respecto de la capacidad presupuestaria del Estado para cubrir, a través del hospital público, la demanda de este tipo de intervenciones que se generaría y la profusión de juicios de amparo como el presente, levando a colocar la estructura hospitalaria al servicio de operaciones de ligaduras de trompas, dejando de lado otros servicios esenciales de la salud pública, además del significativo riesgo de ver incrementadas las demandas por responsabilidad civil emergentes de esos actos médicos y de los actos judiciales, cuestiones todas ellas que corresponderá tener en cuenta al dictar sentencia.

Pidió, en consecuencia, se revoque la sentencia apelada y se disponga el rechazo de la acción de amparo interpuesta en autos, dejando señalada la conveniencia de la formación de una junta médica calificada para verificar el estado de salud de la actora y la necesariedad de la intervención quirúrgica ordenada en la primera instancia.

III.2. La representación del Hospital "San Roque" centró su fundamentación impugnativa en el aspecto objetivo-causal que pudiera dar lugar a una práctica quirúrgica como la interesada, el cual -sostuvo- no surge acreditado de las constancias de la causa que, en verdad, no revela la existencia de una causa patológica que aconseje su realización en el caso y que, de haber sido ella establecida, no habría articulado su parte el recurso bajo examen, porque se hace en el hospital cuando se comprueba una causa que así lo aconseja.

Examinó la normativa de la Ley Nº 3818 -provincial- y de la Ley Nº 17.132 -nacional- que consideró complementarias en la regulación del accionar médico, estimando aplicable en el ámbito local por analogía y de conformidad a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Leiva", la preceptiva de la última en cuanto prohíbe el acto quirúrgico esterilizante, sin debida causa y previa alternativa de otros métodos que eviten la pérdida del órgano, por lo que encuentra jurídicamente precisado el accionar médico en la especie, estableciendo las condiciones objetivas para su procedencia.

Pero, consideró que los informes médicos incorporados a la causa no acreditan acabadamente la causa patológica grave que pueda poner el peligro la vida o la salud de la paciente, permitiendo la intervención y pudiendo dar base suficiente a una sentencia como la que se ataca.

Analizó los informes médicos de los Dres. Montaldo y Moine y el del Forense, Dr. Moyano, así como la historia clínica del Hospital "San Martín", de los cuales no surgiría certeramente demostrada la existencia de las dolencias invocadas por la accionante en las que se sustenta el pronunciamiento a-quo; explicó que los tres primeros no se expiden en función de un profundo examen de la paciente, sino en función de "referencias" brindadas por ésta y, si bien aconsejan la necesidad de adopción de un sistema seguro y definitivo de anticoncepción, no surge de sus informes que el de la ligadura de las trompas de Falopio sea el único propuesto; además, la historia clínica aludida sólo indica la internación de la actora por cefalea y hormigueo en el brazo, la práctica de una resonancia magnética y estudios de laboratorio, sin que conste la detectación de las severas afecciones invocadas en la demanda y que, de existir, debieron ser reveladas por los estudios practicados.

Sostuvo que no se trata entonces de una cuestión de índole constitucional susceptible de quedar amparada en el ámbito de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional, porque no demostrada la causa patológica de la intervención, ésta resulta prohibida por el ordenamiento jurídico de orden público que regula esta situación y que prohíbe el acto quirúrgico sin causa, cuya práctica sería antijurídica y alcanzada por las disposiciones de los arts. 90 ó 91 del Código Penal, habida cuenta que aún cuando cada uno es dueño de su propio cuerpo, ese señorío de la persona sobre sí misma es insuficiente para quitar la vida y, por tanto, su voluntad y consentimiento para una intervención quirúrgica sólo produce efectos si ella apunta a conservar la salud o la vida, reiterando que su parte no se opondría a la práctica requerida si hubiera constatado la existencia de una causa que así lo aconsejara con esa finalidad.

Puntualizó que el plexo normativo aplicable debe integrarse con el Código de Ética Médica, solicitando, finalmente, la revocación de la sentencia de primera instancia y la imposición de costas en el orden causado.

III.3.1.- La Dra. Mestres, por la actora, señaló que se referiría a los elementos de autos que acreditan las razones de su pretensión: condiciones de vida y estado de salud; aludió así al informe del Hospital "San Roque", a los de los médicos del Centro de Salud del barrio de la actora, al del Médico Forense y al informe psicológico producido en la causa, cuya valoración no ha sido contemplada por los recurrentes.

Consideró que tales elementos de juicio demuestran la verdadera situación que afecta a la actora y que justifica el reclamo por su vida, para ella, para sus seis hijos y para el séptimo de inminente nacimiento. Afirmó que una seria interpretación de las opiniones médicas que ellos contienen impide asegurar que aquella esté sana, que no presente patologías que, en la consideración de todos esos elementos, obliguen a actuar como lo pide en defensa de su vida en riesgo, lo cual expresamente consigna el informe del cardiólogo del Centro de Salud con el que mantiene, por su cercanía, un contacto más directo y permanente en la atención y seguimiento de sus dolencias, a la vez que los dos profesionales de la medicina pertenecientes a este centro de salud oficial sugieren la utilización de un método anticonceptivo definitivo. A su vez, el Médico de Tribunales vio y examinó a la paciente, afirmando la existencia de altísimo riesgo para su persona y para el producto de la concepción frente a la eventualidad de nuevos embarazos y a la presencia de patologías permanentes e irreversibles que hacen indispensable proteger su vida mediante un método anticonceptivo seguro.

Estimó imposible de negar las crisis hipertensivas, incluso con secuelas, y la diabetes de la actora, sus múltiples embarazos con dos abortos no provocados, la necesidad de preservar la salud y la vida para atender sus hijos, los padecimientos psicológicos ocasionados por "pánico" a los embarazos, todo lo cual muestra una realidad que nos debería hacer reflexionar sobre las responsabilidades médicas emergentes de la negativa a la procedencia de la práctica de la operación requerida que equivale a negarle su derecho a la vida.

Atribuyó a las recurrentes haber asumido este asunto como una cuestión burocrática para el hospital, limitando su análisis al de las escasas, insuficientes e incompletas constancias registradas en las historias clínicas, pero la inexistencia de datos en ellas no significa que estos no existan, tal lo que sucede con las notorias secuelas de la crisis hipertensiva atendida en el Hospital "San Martín" que no figuran en la historia clínica pertinente.

Afirmó que, contrariamente a lo argumentado por los impugnantes, la ligadura de trompas de Falopio que se interesa no constituye un método de esterilización definitivo ni mutilante; es posible desligar y no impide la procreación a través de fecundación asistida, a la vez que carece del carácter mutilante de la ablación de órganos permitido por la ley para proteger la vida de un tercero y, aunque lo fuera, aquí se intenta para proteger la vida propia en riesgo cierto. Su negativa viola el derecho a la vida, a la salud y a la libertad.

III.3.2.- A su vez, el Dr. Mendoza descartó la aplicabilidad al caso de las disposiciones de la Ley Nº 17.132, cuyo art. 1º limita su ámbito de aplicación que no puede alcanzar a la Provincia de Entre Ríos en la que rigen las disposiciones específicas de la Ley Nº 3818, de las que no emerge una denegación expresa al derecho reclamado aquí por la actora y la práctica solicitada no está prohibida por la ley.

Coincidió con su co-patrocinante en que no se trata de un método esterilizante ni de cirugía mutilante y destacó que los derechos a la vida y a la salud aparecen expresamente reconocidos y garantizados en los convenios internacionales de los que emergen, constitucionalizados en la última reforma de la Constitución Nacional, como derechos humanos esenciales de la persona, de los niños y de la no discriminación de la mujer, entrando también en juego la garantía de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional.

Refirió, en este sentido, que estas intervenciones se realizan sin problemas en la medicina privada; no sólo la ligadura, sino también el corte de las trompas de Falopio, por lo que su denegación en el hospital público implica una notoria desigualdad en la protección de la salud de la población en función de que la persona posea o no capacidad económica para poder acudir a la medicina privada, quedando privada de satisfacer esa necesidad de la salud en el hospital público; resultando evidente que puede el Estado desconocer el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la familia que implica, como contrapartida, el derecho de los hijos a contar con su mamá viva y en condiciones de salud que le permita brindarle la mayor cobertura posible a sus necesidades esenciales de crecimiento y desarrollo; tampoco puede pretender proteger eventuales nacimientos de futuros hijos poniendo en riesgo la vida de la madre y la atención de los actuales, sino que su obligación es la de otorgar protección a la mejor condición de vida de los restantes hijos.

La legislación positiva vigente brinda fundamento a la pretensión de la actora en función del expreso reconocimiento del derecho a la planificación familiar y ella ha decidido libremente el modo de llevarla a cabo; además, encuentra sustento en los riesgos existentes para su salud, acerca de los cuales -aunque se nieguen por los recurrentes- nadie otorga garantía médica de que un desenlace no querido se produzca si no se evitan futuros embarazos y la justicia no puede ser ciega frente a la petición de asegurar la vida de la actora y su derecho a poder seguir criando sus hijos, por lo que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida y se haga conocer el veredicto del Tribunal al finalizar su deliberación.

III.4.- A su turno, el Ministerio Público Fiscal, precisó que su opinión estaría fundada en un análisis de carácter estrictamente legal del planteo formulado por la amparista, sin otras connotaciones de tipo moral, social o político que exceden el ámbito de su cometido funcional.

En ese orden, coincidió con el pronunciamiento de primera instancia en punto a la inexistencia de causas formales que conduzcan a la inadmisibilidad de la acción en los términos del art. 3º de la Ley Nº 8369, considerando idóneo y formalmente viable el camino procedimental del amparo para la sustanciación de la cuestión propuesta.

No obstante, señaló su disenso respecto de que la cuestión de fondo pueda quedar amparada en el marco de libertad otorgado por el art. 19 de la Constitución Nacional, haciendo procedente el acogimiento del amparo impetrado, cuyas condiciones de procedencia establecen los arts. 1º y 2º de la Ley Nº 8369 -que analizó- y exigen, para este supuesto, que la negativa del Hospital "San Roque" de acceder a la ligadura de trompas solicitada por la actora implique una afectación de un derecho constitucional de ésta y se revele manifiestamente ilegítima, lo cual no advierte que se desprenda de las constancias de la causa.

Examinó la prueba reunida, en especial los informes médicos de los Dres. Montaldo, Moine y Moyano y el informe psico-social practicado por las Lics. Azcárate y Paira, cuya interpretación plantea enormes diferencias de apreciación entre la actora y las accionadas, por lo cual habría sido necesario y prudente contar con una completa pericia psico-física que permita concluir acabadamente sobre la existencia de una causa patológica que haga necesaria la intervención que la actora solicita, en tanto que las circunstancias de hecho que es dable extraer de tales elementos resultan insuficientes para acceder a su práctica.

Afirmó no compartir con las accionadas la invocada aplicabilidad al caso, analógicamente, de las disposiciones de la Ley Nº 17.132, toda vez que existe una normativa específica local (Ley Nº 3818) que regula la cuestión y excluye la eventual aplicación de aquella; en especial, el art. 31º, inc. e, de la Ley Nº 3818 que al referirse a la práctica de intervenciones quirúrgicas mutilantes, permite su realización bajo dos condiciones: que "deba" (necesidad) efectuarse y que requiera autorización (consentimiento) del enfermo o familiares, de lo cual se deriva que, para llevar a cabo una ligadura de trompas como la que se interesa, debe comprobarse un "estado de necesidad" que imponga su realización, fundado en un cuadro clínico determinante de la necesidad de evitar futuros embarazos y que establezca esa intervención como único método apropiado para el caso, entre todos los restantes; aún acreditados esos extremos, todavía debe sumar la autorización del paciente, previa información acabada de la complejidad y gravedad del caso, de los riesgos y eventuales consecuencias de la intervención y de los métodos alternativos que pudieran utilizarse (consentimiento informado).

Consideró, por ello, que arribar a este tipo de intervención a través de una acción de amparo imponía una acabada y palmaria demostración de la causa de necesidad y del consentimiento informado de la paciente, aspectos que no emergen claramente evidenciados de las constancias de autos y tratándose de una operación mutilante, tampoco aparece demostrado que resulte necesario practicarla en el caso, debiendo reservarse para un supuesto de última urgencia del que sólo los médicos pueden establecer su procedencia, en tanto que de los informes en que sustenta la actora su pretensión no se desprende inequívocamente que se trate del único método de anticoncepción posible para ella, señalando que el informe del Dr. Moine resulta irrelevante en este aspecto, el del Dr. Montaldo no es categórico, al igual que el del Dr. Moyano que lo menciona como uno de los métodos adecuados.

De tal modo, concluyó, la cuestión resulta ajena al marco de privacidad establecido en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional, al resultar vedada la intervención requerida, en las condiciones demostradas en la causa, por la ley positiva vigente; al menos no permite otra conclusión dentro de un proceso de amparo, desde que no se dan aquí las condiciones legales de procedencia sustantiva del mismo y resulta inidóneo para atender una cuestión de enorme complejidad que requiere un debate de mayor profundidad y prueba que el permitido por el amparo.

Finalmente, a modo de reflexión o -si se quiere- de recomendación, expresó que consideraba que el caso no quedaba cerrado y que las autoridades del Hospital "San Roque" debían extremar los recaudos para realizar un profundo examen de la paciente, diagnosticando y aplicando el método necesario para garantizar su derecho a la vida.

Opinó, por último, que correspondía hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos, revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la acción de amparo deducida.

IV. Reseñadas como antecede las posturas sustentadas por las partes y por el Ministerio Fiscal sobre el thema decidendi, corresponde adentrarse al tratamiento de la cuestión propuesta, resultando conveniente destacar, liminarmente, los siguientes aspectos del caso que aparecen relevantes para brindar un mínimo de claridad expositiva al presente voto.

IV.1. En fecha 22/11/96, N.B.E. de 26 años de edad, madre de seis hijos -el mayor de 9 años, el menor de 2-, cursando un embarazo con fecha probable de parto estimada para el día 5/12/96, promueve acción de amparo contra el Hospital Materno Infantil "San Roque" y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial, denunciando la ilegítima negativa del primero a practicarle una ligadura de las trompas de Falopio al finalizar el presente embarazo y procurando se ordene a las accionadas la realización de tal intervención quirúrgica necesaria para preservar su vida.

Invoca padecer de hipertensión arterial severa, diabetes Mellitus y asma bronquial; haber sufrido dos abortos, cuadro neurológico por hipertensión con secuelas y crisis hipertensivas prolongadas durante los embarazos, lo que pone el peligro su vida y la del hijo en gestación en caso de nuevos embarazos; refiere encontrarse impedida de trabajar por su estado de salud y con graves dificultades para cubrir las más elementales necesidades materiales de la familia con los escasos ingresos de su concubino, todo lo cual llevó a los médicos que la asisten -Dres. Montaldo y Moine- a considerar necesario para preservar la vida la aplicación de un método anticonceptivo definitivo que evite futuros embarazos, y requerido ello al médico ginecólogo que la atiente en el Hospital "San Roque" -Dr. Harry- obtuvo una negativa verbal de su parte.

IV.2. Las accionadas se oponen al progreso de la acción bajo argumentos de similar tenor a los que sustentaron sus respectivos embates impugnativos.-

IV.3. En primera instancia se acogió el planteo actoral en los términos señalados en el punto I precedente, expresando el a-quo -en breve síntesis- que los elementos de convicción evaluados le permiten advertir una auténtica situación de peligro para la vida de la actora y considera que la decisión jurisdiccional debe encaminarse, enteramente, a la defensa irrestricta de la misma, sin que puedan los órganos del Estado determinar cómo deben actuar y vivir las personas para ser moralmente virtuosas, quedando atrapada la situación de la amparista en el marco de libertad para elegir un proyecto de vida personal que le garantiza el art. 19 de la Constitución Nacional, a la vez que posee "señorío sobre su cuerpo", libertad para decidir libremente su proyecto de vida personal, derecho de gozar en plenitud de su juventud y de su sexualidad, de poder elegir el método anticonceptivo más apropiado para su condición física y espiritual, del mismo modo que lo hacen innumerables mujeres de condición social más acomodada, y en ese contexto ha decidido, libre y responsablemente, no tener más hijos; ello no afecta la salud pública ni el orden establecido ni a tercero alguno, sino que resulta beneficioso para su salud y le permite planificar un futuro para con sus hijos y compañero. En razón de ello, la negativa a realizar la práctica quirúrgica requerida configura una ilegítima vulneración de derechos y garantías constitucionalizadas, tornando procedente el amparo.

V. Frente al mero planteo del problema propuesto por la actora, se advierte una significativa diversidad de ángulos de análisis dentro del ordenamiento jurídico vigente, encontrándose en juego numerosos derechos fundamentales del individuo, por lo que el tema permitirá distintas ópticas de examen según el intérprete de que se trate; para comenzar a desandar ese camino, parece conveniente recordar la existencia de un inalienable derecho a la libre planificación familiar en cabeza de los progenitores, establecido con jerarquía constitucional (cfr.: art. 75, inc. 22, Const. Nac.), que emerge de lo preceptuado en el art. 12, párr. 1º, de la "Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer", congruentemente complementado con los objetivos expresados en su Preámbulo y con las previsiones contenidas en los arts. 5 y 11, y más explícitamente de la declaración interpretativa formulada por la República Argentina respecto del art. 24º, inc. f, de la "Convención sobre los derechos del niño" (cfr.: art. 2º, Ley Nº 23.849) donde expresamente consideró, como presupuesto de la obligación de los Estados de adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable, que "las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales" (cfr.: Barra, Rodolfo C.: "Declaraciones, Tratados y Convenios Internacionales", en: La reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 176).

En este marco legal deviene inobjetable la decisión libre de la actora, de consuno con su compañero -padre de cinco de sus seis hijos y del próximo a nacer-, de optar por no tener más descendencia; determinación que, además de verse jurídicamente amparada en la normativa señalada, queda resguardada en el ámbito de privacidad previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional, toda vez que de ningún modo es susceptible de ofender el orden y la moral pública ni perjudicar a un tercero; dentro del pleno ejercicio de la libertad allí consagrada, se ubica la posibilidad de elección del método concreto a utilizar con la finalidad de materializar la decisión adoptada y la de escoger, si así lo quieren, el de la ligadura de las trompas de Falopio o ligadura tubaria bilateral que -como precisa Santos Cifuentes, repetidamente citado por el Señor Fiscal General en su dictamen- "a la postre no es más que uno de los métodos de anticoncepción -desde ya el más seguro-, al que pueden acudir los matrimonios y parejas" (cfr.: aut. cit., Derechos personalísimos, 2da. ed., Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 299) y, entre otros fines, cuando se trata de planificar la familia, no existen motivos -agrega este autor- "para retacear el derecho frente a los problemas humanos de la reproducción incontinente, a menos que impongamos a las personas, desde nuestra particular idea de la moral, conductas a seguir, pero esto respeta poco la libertad personal y de cada uno, la intimidad y la dignidad de los individuos, en una sociedad que viene a ser de puros resortes represivos y limitadora de nuestros derechos más importantes" (cfr.: aut. ob. loc. cit, nota 127); en el mismo sentido -anotando un caso jurisprudencial de características similares al presente- se expresa Germán J. Bidart Campos sosteniendo que "la conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas tan íntimas como casarse o no casarse; tener hijos o no tenerlos; determinar cuándo y cuántos se quieren tener; decidir sobre la propia sexualidad íntima. Todo ello hace al plan personal -¡personalísimo!- de vida autorreferente, que no deriva efectos nocivos para los demás" (cfr.: aut. cit.: "La tutela médica del Estado providente y la privacidad matrimonial", -nota a fallo- E.D., 145-440).-

VI. Esta práctica quirúrgica, según es de público conocimiento y así lo manifestó expresamente la parte actora sin que haya sido controvertido por las accionadas, se realiza corrientemente sin mayores impedimentos en la medicina privada y se encuentra contemplada en el nomenclador oficial de prestaciones de Obras Sociales.

Sin embargo, al requerirle la accionante al hospital público donde asisten su actual embarazo -Hospital Materno Infantil "San Roque" de Paraná- que se la practiquen al término del mismo, obtiene una respuesta negativa y, si bien esa tesitura ha tratado de sostenerse en el curso de este proceso por las accionadas con apoyo en diversos motivos (fácticos, legales, éticos, económicos, etc.), no es posible soslayar que, en origen, tal negativa se fundamenta exclusivamente en la genérica invocación de un "inconveniente de índole moral" de la Jefatura del Servicio de Maternidad del Hospital "San Roque" tendiente a preservar la capacidad procreativa de la paciente ante un eventual cambio de decisión durante su prolongado futuro obstétrico y sin perjuicio de aclarar previamente que la cirugía solicitada por la paciente podría realizarse en ese hospital, conforme lo expresa y suscribe el Dr. Guillermo Riolo, dirigiéndose al Director de la Institución en fecha 18/11/96 (cftr.: fs. 8); criterio que aparece plenamente corroborado por este último, Dr. Dante Américo Ayala, en la nota dirigida a la Defensoría de Pobres y Menores Nº 3, obrante a fs. 27.

Ninguno de los mencionados profesionales médicos en función pública aludió entonces a la existencia o inexistencia de causas patológicas que pudieren aconsejar la adopción de un método eficaz de anticoncepción para la paciente, aunque sin pronunciarse explícitamente al respecto lo dejaría entrever afirmativamente el Dr. Riolo al indicar que "se le puede proveer de otros métodos anticonceptivos que, en caso de desear una nueva maternidad con el solo hecho de suspenderlo puede haber cumplido su deseo" (cftr.: nota cit., fs. 8), de lo cual se deduce clara e inequívocamente la absoluta desconsideración de la libre determinación autorreferente de la interesada que ha decidido no tener más descendencia después del nacimiento de su séptimo hijo y previo haber sufrido dos abortos espontáneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a ésta, por sobre su voluntad autodeterminada, nada más ni nada menos que un canon moral ajeno, interfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalísima de decidir acerca de la planificación familiar y cómo llevarla a cabo; porque, debe observarse que la opinión médica volcada en tales instrumentos no está dirigida a asesorar y aconsejar técnicamente a la paciente, para que ésta pueda adoptar una decisión informada sobre la cuestión, conociendo íntegramente los riesgos, las consecuencias y las eventuales alternativas existentes, sino que directa y autocráticamente le impone un diferente criterio de actuación bajo supuestos fundamentos de "índole moral" que la propia interesada ha desechado y que el Estado -a través de sus médicos, gobernantes, legisladores, jueces, etc.- no puede coactivamente regular.

Esa negativa del Hospital "San Roque", formulada en los términos precedentemente indicados, deviene arbitraria y en principio lesiona de modo manifiestamente ilegítimo los derechos de libertad y de igualdad que la Constitución Nacional asegura a la accionante (cfr.: Preámbulo y arts. 14, 16, 19, 33 y ccdts.).

VII. En base a tales consideraciones, sumado a la circunstancia de que la peticionada ligadura de trompas de Falopio habitualmente se practica en la medicina privada; a la par de la necesidad -según plantea Cifuentes- de re-pensar con mayor profundidad la concepción generalmente prohibitiva de la esterilización voluntaria en resguardo de "intereses superiores", en atención a las nuevas avanzadas sobre el derecho personalísimo a la salud y cuando se trata de planificar la familia, intervención a la que pueden acudir los individuos de la misma manera que, en beneficio de terceros, se ha abierto camino al derecho de donar órganos no renovables (cfr.: aut. ob. loc. cit.) y en coincidencia con la apreciación formulada por Marciano Vidal -director del Instituto de Matrimonio y Familia, Universidad Pontificia Comillas- de que "el respeto a la decisión personal debe prevalecer frente a todo intento de manipulación y de imposición por parte de cualquier autoridad" y que "la infecundación ha de entenderse y programarse dentro del marco de una planificación responsable de la natalidad y no en el ámbito caótico de la irresponsabilidad; las intervenciones humanas en orden a la infecundación tienen que ser valoradas también a partir del desarrollo armónico de la persona, teniendo en cuenta el valor de la vida sexual y el equilibrio entre lo corporal y lo psíquico" (transc. por Blanco, Luis G., en: "Esterilización terapéutica de adultos capaces"; E.D., 161-211), tengo para mí que resulta suficiente la simple voluntad personal libre y responsablemente expresada para legitimar la práctica de la operación solicitada en autos por la accionante.

Además, aún cuando reiteradamente se califica a esta intervención como "esterilizante" y "mutilante" y si se entiende por "«esterilizar»: hacer infecundo lo que antes no lo era"; por "«esterilidad»: enfermedad caracterizada por falta de aptitud de fecundar en el macho y de concebir en la hembra", y, finalmente, por "«mutilar»: cortar una parte del cuerpo" (cfr.: Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 19ª edic., Madrid, 1970); necesario resulta concluir que tales calificativos se encuentran hoy, al menos, absolutamente en crisis a la luz de los avances logrados por la biotecnología, toda vez que actualmente la ligadura tubaria -que, merece aclararse, no implica cercenamiento sino obstrucción de la trompa- no impide un futuro embarazo mediante técnicas de fecundación asistida (p.ej.: microinyección de espermatozoides, disección parcial de la zona pelúcida del óvulo, etc.), a la vez que existen también técnicas de permeabilización que resultan exitosas, como la recanalización quirúrgica de los conductos ligados en la que, vía microcirugía, se corta la parte de la trompa dañada por la ligadura y se une de nuevo al útero y, si sólo se dañaron unos pocos milímetros con la práctica de la ligadura, el índice de éxito de la operación puede ser hasta del 80% y, si el daño afectó a más de la mitad de la trompa, el índice de éxito de la inversión oscila entre el 10% y el 40% (cfr.: Blanco, Luis G.: ob. cit., pp. 208/9 -nota 25, con citas de Mongué, Kaufmann, Ray y Wood-Westmore- y 217), por lo que, como mínimo, cabe someter a una duda severa aquellos rígidos conceptos vinculados a la -hoy muy relativizada- irreversibilidad de la operación de ligadura de trompas, pudiendo perfectamente entenderse actualmente que dicha intervención no es esterilizante ni mutilante.

VIII. Siendo totalmente consciente que esa concepción no configura un valor universalmente entendido en la realidad que nos circunda y que la normativa vigente, tanto las que regulan el ejercicio de las profesiones del arte de curar cuanto aquellas que establecen pautas éticas para tal ejercicio profesional, adoptan una clásica posición deontológica tradicional de tipo paternalista universalmente en vigencia hasta los años sesenta del presente siglo -para Augusto M. Morello: "...desde Hipócrates hasta los años sesenta..." (cftr.: Las libertades fundamentales y la ética, L.E.P., La Plata, 1992, p. 86)-, la cual ha quedado desactualizada frente a los avances científico-tecnológicos en el campo de las ciencias de la vida y que han dado origen, en esta última mitad del siglo, a un nuevo y profundo debate sobre conceptos que, hasta ese momento, revestían la calidad de verdades inmutables, pero que la vertiginosa serie de logros alcanzados, en especial, en el campo de la genética, ha provocado dudas y conflictos estrechamente vinculados a conceptos de perceptible raíz ética y teológica, frente a los cuales la Ética tradicional se ha visto violentamente convulsionada, generándose el desarrollo de lo que se ha dado en llamar Bioética -en la denominación dada por Rensselaer Van Potter- o Moral de la Corporalidad (cfr.: Martínez, Stella M.: Manipulación genética y Derecho Penal, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 30; Faur, Marta R. y Vallejos, Cristina M.: "Derecho a la Vida", en: Jerarquía constitucional de los tratados internacionales", dir. Juan C. Vega y Marisa A. Graham, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 108) saltándose de aquella actitud paternalista, de beneficencia, al criterio opuesto, de autonomía, que es el que ha ganado espacio desplazando al anterior porque el derecho personalísimo a la salud, al igual que a la vida, se incardina en el ámbito más extenso de la libertad (cfr.: Morello, A. M.: ob.cit., p. 83) y "el Derecho dogmáticamente no puede tomar partido a favor de una postura cerrada, hermética, absoluta, imponiendo las consecuencias de la misma a aquellas personas que no la comparten, cuando los efectos de la conducta -sin daños a terceros- afectan única y exclusivamente al individuo" (cftr.: Morello, ob. cit., pág. 24, en cita de Antonio Pedreira Andrade).

Rigen este nuevo espectro interdisciplinario de la bioética tres principios normativos básicos de universal aplicabilidad: "beneficencia", "autonomía" y "justicia"; el médico actúa guiado por el primero, el paciente por el segundo y la sociedad por el último; son factores esenciales para un sano equilibrio de poderes en la relación emergente del acto médico y deben ser ponderados en cada situación concreta (cfr.: Faur-Vallejos: ob.cit., p. 109).

IX. De tal modo, a fin de determinar -dentro de ese orden deóntico- la procedencia del acto médico que se requiere en autos al hospital público, es necesario desentrañar de las circunstancias concretas del caso el cumplimiento de tales principios.

IX.1.1. En ese cometido debe señalarse que surge incontrovertido de las constancias de la causa que la actora N.B.E., a los 26 años de edad, registra seis partos, ínterin, dos abortos espontáneos y se encuentra próxima al séptimo alumbramiento; los datos contenidos en la historia clínica proporcionada por el Hospital Materno Infantil "San Roque", si bien ilustran la ocurrencia de los referidos abortos y las prácticas realizadas, carecen de toda referencia acerca de la realización de estudios tendientes a determinar las causas de los mismos, respecto de lo cual no existe ninguna información técnica, en tanto que la actora los atribuye a los problemas ocasionados en sus reiterados embarazos por la hipertensión y la diabetes.

Esto último aparece puntualizado por el médico clínico del Centro de Salud "Selig Goldin", Dr. León O. Montaldo, quien a fs. 23 certifica que la paciente presenta hipertensión arterial severa, diabetes Mellitus y asma bronquial, que ha tenido un cuadro neurológico por hipertensión con secuela y, durante los embarazos, sufre crisis hipertensivas prolongadas que ponen en riesgo su vida y la del feto, creyendo indispensable buscar un método anticonceptivo definitivo, considerando de alto riesgo un próximo embarazo; a su vez, el cardiólogo del mismo centro de salud, informa que Escobué presentó hace dos años un cuadro neurológico por hipertensión con secuela y concluye con un consejo similar al de su colega (cftr.: fs. 24). Por su parte el Médico Forense, Dr. Luis Moyano, luego de haber examinado a E. y los antecedentes médicos antes referidos, analiza la situación de la paciente y concluye que los embarazos ponen en riesgo su vida y la del feto, recomendando la aplicación de un método seguro y eficaz de anticoncepción, como el de ligadura de las trompas de Falopio; disiente con el criterio de mutilación definitiva y permanente que le asigna el Dr. Riolo a esta técnica y descarta toda posibilidad de existencia del mencionado "inconveniente de índole moral", porque su práctica en el caso tendería a lograr la protección de la vida en riesgo (cftr.: fs. 25/26).

De los informes de clínica médica y de cardiología de fs. 83, suscriptos por los Dres. Montaldo y Moine, respectivamente, se desprende que el primero asistió a la accionante en una crisis asmática durante el embarazo, surgiendo las demás constancias de las referencias de su historia y de lo referido por la paciente, no obstante concluye terminantemente en la necesidad de preservar la salud de la misma evitando un nuevo embarazo y descartando la posibilidad de utilizar anticonceptivos de tipo hormonal. A su vez, el segundo, precisa que ha asistido a E. desde 1994, realizando seguimientos periódicos y concluye que existen antecedentes de alto riesgo que hacen necesario un método anticonceptivo eficaz para evitar un nuevo embarazo, no pudiendo utilizarse anticonceptivos hormonales.

En fecha 21/11/96, la psicóloga, Lic. Rina Azcárate, y la asistente social, Lic. Marisa Paira, practican un informe psico-social de la actora y su grupo familiar (cftr.: fs. 21/22-vta.) del que surge la estructura del grupo familiar; la desocupación de aquella por problemas de salud; el desempeño laboral por cuenta propia de su concubino, J.F.A., como albañil -azulejista, con ingresos aproximados de $ 300.- mensuales; la historia familiar y la incidencia permanente en ella de los problemas de salud de la actora, la infructuosa experimentación de métodos anticonceptivos mecánicos, espiral y pastillas; la situación de angustia, miedo a los embarazos y pánico por su eventual fatal desenlace y consecuente abandono de sus demás hijos; la condición socio-económica de la pareja, vivienda humilde en Barrio Macarone (cocina, un dormitorio y baño), en el dormitorio existe una cama de dos plazas y una chica, por lo que los tres hijos mayores deben dormir en la casa de la abuela al no contar con espacio suficiente ni posibilidades de realizar ampliaciones, necesidad de seguir una dieta estricta de alimentos descremado, frutas y verduras de imposible acceso con sus magros ingresos, en tanto que los menores concurren a comedores escolares.

Como contrapartida se encuentra el informe del Dr. Riolo (fs. 8), al que precedentemente se ha hecho referencia en este voto y un informe del Dr. Rodolfo A. Harris (Hosp. "San Roque") agregado por la accionada en esta Alzada (fs. 135) que refiere no haber encontrado patologías de alto riesgo en los controles realizados durante sus embarazos.

También obra, en fotocopias, la historia clínica de la internación de E. en el Hospital "San Martín" de Paraná (fs. 75/82) con cuadro clínico de cefalea y hormigueo en brazo y pierna izquierda en el mes de noviembre de 1993, en razón de lo cual se habrían practicado análisis de laboratorio y tomografía axial computada, de los que no surgen datos relevantes.

IX.1.2.- Es verdad que -como se expresó en la audiencia- existen marcadas diferencias entre el criterio sustentado por los profesionales dependientes de una de las Instituciones demandada y los que se desempeñan en el Centro de Salud de la vecindad de la actora, así como el del Forense y también es lamentablemente cierto que ninguno de los organismos oficiales del sistema de salud que han asistido a la actora pueden aportar una historia clínica completa y exhaustivamente detallada de la que no quepa dudar acerca de la correcta registración de todos y cada uno de los datos con eventual relevancia en su análisis a través del tiempo.

En efecto, de ninguno de tales elementos aportados a la causa se desprende la ocurrencia del accidente cerebro-vascular por hipertensión, con secuelas, que refieren los médicos del centro de salud, pero lo cierto es que -más allá de las insignificantes diferencias en la denominación técnica que ambos le asignan- la paresia braquial de la actora resulta apreciable a simple vista y fue dable percibirla por las partes y por el Tribunal en su presencia en la audiencia celebrada, aunque no cabe hacer mérito de ello en este estadio, pero pone de relieve la clara incompletividad informativa que presentan aquellas historias.

Sin perjuicio de ello, las opiniones técnicas responsables de los Dres. Montaldo, Moine y Moyano merecen crédito de verosimilitud, porque aunque escuetas y con carencia de estudios profundos concretos, no permiten apartarse de las liminares, pero contundentes, advertencias que efectúan en base a lo comprobado en ocasión de asistir o examinar a la paciente y si ellos otorgan verosimilitud a las referencias brindadas por ésta, obviamente resultan compatibles con el cuadro médico que presentaba en oportunidad de realizar los respectivos exámenes, resultando categóricos en punto a diagnosticar el riesgo de vida que entrañarían futuros embarazos y la necesidad de adoptar un sistema anticonceptivo, no hormonal, seguro y eficaz.

Ello revela la existencia de causa médica suficiente que, en beneficio de la preservación de la vida y la salud de la actora impone la necesidad de asegurar una eficaz anticoncepción.

IX.1.3.- Pero, además de esa causa médica que aconseja evitar futuros riesgos de la salud física de la accionante, no puede dejar de considerarse muy especialmente que el derecho a la vida, ahora positivamente constitucionalizado a través de los tratados internacionales expresamente reconocidos por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se vincula estrechamente con el derecho a la preservación de la salud y tiene a su vez una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos amparados -Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- (cfr.: Jdo. Nº 3 Crim., Mar del Plata, 12/8/91, in re: "M.L.A. de A.", E.D., 145-444 -anotado por Germán J. Bidart Campos-), derechos estos que corresponde tutelar en la mayor amplitud de su acepción y, cuando se trata del derecho a la salud, debe preservarse tanto en sus manifestaciones físicas como psíquicas, reconociendo en ello implicancias obvias el derecho a la mejor calidad de vida posible, el pleno respeto de la dignidad del individuo y de su grupo familiar, la protección de los hijos y de su más sano desarrollo en el seno de la familia, la responsable planificación familiar, la posibilidad de goce de la libertad sexual, etcétera.

Sin embargo, las propias expresiones de la actora en su demanda, corroboradas por el informe psico-social practicado en autos permiten constatar una vida signada por la angustia y el pánico, con trascendente afectación psicológica de la amparista, naturalmente transmitida al grupo familiar y generadora de un obvio impedimento a disfrutar en plenitud de su sexualidad, frente al miedo -perfectamente comprensible- de quedar expuesta a un nuevo embarazo.

IX.1.4. Estas comprobadas circunstancias no dejan margen de duda acerca de la incontrastable verificación de la suficiente satisfacción del principio bioético de beneficencia respecto de la necesidad de proveer a la preservación integral de la salud psico-física y a la evitación de un verosímil riesgo de vida de la actora, para que los profesionales médicos intervinientes en su asistencia y tratamiento ginecológico aseguren un medio anticonceptivo eficaz diferente de los que ya ha experimentado con resultado negativo.

IX.2. Es cierto que, además de la ligadura tubaria requerida, pueden existir otros métodos de posible utilización cuya especificidad no se ha manifestado con precisión en esta causa por quienes han sostenido tal alternativa, también es cierto que absolutamente nadie se ha pronunciado categóricamente sobre la mayor eficacia comprobada de los mismos en relación con el que aquí se trata y, finalmente, no puede desconocerse la clara y contundente autodeterminación de la propia amparista que ha sido suficientemente informada por el a-quo sobre las características de la intervención solicitada, sus riesgos y eventuales consecuencias (cftr.: fs. 69), manteniendo insistentemente su definida decisión por la adopción del método de ligadura de sus trompas de Falopio, lo que supera el requerimiento de consentimiento informado y satisface totalmente el principio de autonomía.

IX.3. Por último, aunque se ha dicho que la sociedad no puede negarle a esta persona el derecho al placer de ser madre, indudablemente se desconocerían, para sostener tal aseveración, los elementos de convicción arrimados a esta causa y la angustiosa condición de vida a la que se encuentra sometida la amparista, quien ha pasado los diez últimos años de su corta vida en situación de continuos y sucesivos embarazos, dos de ellos frustrados por causas no determinadas, dando vida a seis hijos y próxima a parir el séptimo, con severos trastornos de salud que le impiden el goce en toda la plenitud de la mayor extensión del significado del derecho a la vida y a la protección de su prole, insuperables dificultades económicas, de vivienda, de adecuada atención de la salud, todo lo cual conlleva necesariamente a que la eventualidad de una nueva maternidad no resulte en lo más mínimo placentera, sino una notoria carga de mayores angustias y más necesidades básicas insatisfechas.

Entiendo, en cambio, que la sociedad -en general- y el Estado -en particular- deben comenzar a reaccionar ante realidades degradantes de la condición humana como la que aquí se refleja, impidiendo que los individuos en esta situación aparezcan como verdaderos sujetos con capacidad jurídica disminuida respecto de sus pares y autoridades, brindando respuestas escandalosamente cargadas de sentido humanitario, rescatando con vehemencia la realidad práctica de principios esenciales de la coexistencia libre, como los que a fines del siglo pasado enarboló la Revolución Francesa; nada más que: igualdad, fraternidad y libertad -tampoco, nada menos-, como contracara de un riguroso y paulatino desmedro de la solidaridad que afecta directamente la real base ética de la convivencia, facilitando el necesario tránsito del Estado de Derecho, que hoy gozamos, al Estado de Justicia, intrínsecamente más igualitario y garante de una situación general tolerable en razón de ser más digna para todos, exigiendo meditar profundamente -entre otros aspectos- en la necesidad de adecuar el proceso de desarrollo de los recursos humanos para la atención de la salud a la realidad del medio (cfr.: Morello: ob. cit., pp. 80, 96, 97).

En ese contexto no resulta razonablemente posible negar, sin hipocresías, la acabada satisfacción del principio de justicia llevando a cabo la intervención quirúrgica solicitada.

X. De todo lo precedentemente expuesto no queda sino concluir que, en concordancia con ello, la sentencia apelada se muestra ajustada a derecho, deviniendo improcedentes los recursos de apelación interpuestos en su contra por las accionadas.

Doy, por tanto, respuesta negativa al planteo formulado en esta segunda cuestión, propiciando el rechazo de los recursos de apelación deducidos en autos contra la sentencia de fs. 84/98 que, en consecuencia, corresponde confirmar en todas sus partes.

Así voto.-

A la misma cuestión propuesta, el señor Vocal, Dr. Chiara Díaz, dijo:

I. Comparto los sólidos argumentos y las conclusiones vertidas por el preopinante sobre un tema que, como él mismo lo pone de resalto, ofrece una multiplicidad de facetas en sus proyecciones y para el análisis.

Debido a ello, y no obstante ser completo y acertado el voto del Dr. Carubia, me permitiré realizar algunas observaciones complementarias sobre el tema en discusión.

II. Ha quedado a mi juicio demostrado cabalmente a través de lo expuesto por el Médico Clínico y el Cardiólogo del Centro de Salud "Selig Goldín", Dr. León O. Montaldo (cfr.fs.23 y 24), corroborado por el diagnóstico del Sr. Médico de Tribunales, Dr.Luis Moyano (ver fs.25/26), y las propias manifestaciones de N.B.E. para formar su historia clínica, ante la Defensoría de Pobres actuante y el Sr.Juez Correccional, que la misma presenta con motivo de sus embarazos un cuadro de hipertensión arterial agudo, con Diabetes Mellitus y Asma bronquial, habiéndosele producido ya un accidente neurológico debido a un desborde de hipertensión, el cual le ha dejado una secuela física braquial notoria a la observación directa.

Además, se acreditó que durante los múltiples y sucesivos embarazos que ha tenido en los últimos diez años sufrió crisis hipertensivas prolongadas, las cuales han puesto y ponen en riesgo su vida y la del feto, siendo entonces indispensable buscar con urgencia para ella un método anticonceptivo definitivo y eficaz, porque los otros probados hasta el presente no han dado resultados eficaces, debiéndose entonces -según lo aconseja el Dr. Moyano- recurrir a un procedimiento como el de la ligadura de las trompas de Falopio, para cuya aplicación la paciente ha prestado su consentimiento expreso y reiterado, contando con la debida información proporcionada -entre otros medios a su alcance- por el Sr.Juez Correccional y por su asistencia a toda la audiencia oral de casación.

Destaco a esta altura que N.B.E. es una mujer de 26 años, que tiene seis hijos y otro a punto de nacer, con dos abortos espontáneos, todo ello en un lapso de 10 años a la fecha (ver historia clínica del Hospital "San Roque"), la cual evidentemente no dispone de medios económicos para atenderse en una clínica privada o por un médico particular, con dificultades para el sustento -su compañero aporta como albañil $ 300 mensuales- y vivienda humilde compuesta de una cocina, un dormitorio y un baño, que ya no le permite alojar a los tres hijos mayores, manifestando terror de quedar nuevamente embarazada (cfr. informe psico-social de la Psicóloga Rina Azcárate y de la Licenciada Marisa Paira, a fs.21/22-vta.).

No hay razón para quitarle credibilidad a todas esas manifestaciones coincidentes y a los elementos de ponderación reunidos, pero si alguna duda hubiera al respecto entiendo que la misma debe inclinarse en favor de la realización del acto quirúrgico apetecido y en el momento propuesto, porque de lo contrario se corre el riesgo -muy bien puesto de manifiesto por la Sra. Defensora, Dra. Mestres- que la misma no se concrete y la mujer quede embarazada en un futuro cercano, produciéndose su muerte o la del feto como secuela directa de las dolencias y transtornos que en ese estado la aquejan.

III. Dentro de tal contexto, la Sra. E. pretendió hacer realidad al consentimiento prestado respecto del método anticonceptivo aconsejado, para lo cual concurrió al Hospital Materno-infantil "San Roque", siéndole allí negada la asistencia técnica, a pesar de dejarse constancia expresa de que podían brindársela, por ser ello "contrario a la moral corriente", según así lo afirmó el Director de dicho nosocomio en nota dirigida a la Sra. Defensora de Pobres y Menores N°3, Dra. Mestres (ver fs.27).-

Esto es, queda comprobado dentro de ese contexto que un organismo estatal a través de un funcionario competente se negó a brindarle a una ciudadana la asistencia técnica indispensable para preservar su vida, la tranquilidad de su familia y el derecho humano básico a gozar de una salud física y psíquica normal, que abarque inclusive lo relativo al disfrute de la sexualidad sin ese temor traumatizante de quedar por ello nuevamente embarazada y de sufrir los peligros consecuentes para ella y su feto.

Tal actitud, se dice a fs.27, está justificada por ser la ligadura de las trompas "contrario a la moral corriente", lo cual trasunta una forma autoritaria de pretender establecer criterios personales como válidos y extensibles al término medio de la ciudadanía, siendo ésto imposible de cuantificar, amén de ser claramente contrapuesto a la verdad porque es de público y notorio conocimiento que el mismo se utiliza habitualmente en diversos niveles con disponibilidad económica en nuestra sociedad y es aplicado sin mayores exigencias éticas o de justificación de ser ello una necesidad imprescindible y exclusiva por los médicos en sus consultorios privados.

De ahí que corresponda advertir sobre lo insólito y afrentoso para el principio de igualdad republicana que implica tratar de entronizar una regla moral diferente respecto de las conductas en el ámbito del hospital público de la que impera en las clínicas privadas donde se asisten quienes tienen medios para pagar los aranceles médicos.

Siendo así, la denegación de Hospital "San Roque" es manifiesta y evidentemente ilegítima en los términos establecidos en los arts. 1 y 2 de la Ley N°8369/90, justificando la procedencia de la acción de amparo intentada.

IV. Adviértase en ese orden de ideas que las citas realizadas por el recurrente en abono de su pretensión impugnativa de los arts. 3° de la Ley N°3.818 y 20 inciso 18 de la Ley N°17.132 -más allá que el ámbito de aplicación de esta última no abarque a la Provincia de Entre Ríos- son inaplicables al sub exámine, porque en este proceso se trata precisamente de salvaguardar la salud o la vida de la amparista a través del acto médico que solicitó oportunamente, siendo ella su causa y razón porque los tratamientos anticonceptivos anteriores no fueron efectivos y tampoco nadie ha aconsejado la aplicación de otros alternativos con la misma eficacia que la ligadura tubaria de las trompas de Falopio.

V. No se trata entonces de pretender sustituir judicialmente aquí el criterio médico especializado para adoptar o no determinado tratamiento y decisión quirúrgica, sino precisamente de poner en práctica lo aconsejado por los facultativos del Centro de Salud "Selig Goldín" y el propio Médico Forense, Dr. Moyano, en relación a una paciente ubicada en una situación límite.

VI. Tampoco hay en ello el afán de entronizar un precedente que permita en el futuro a cualquier persona recurrir a las autoridades administrativas del Estado para pedirle, basado en aspiraciones estéticas o simplemente hedonísticas, que le modifiquen el rostro o le amputen los órganos sexuales, por ejemplo, sino de lograr en esta causa y conforme a sus constancias la aplicación de un método preventivo para la salud, que tiene inclusive reconocimiento en el nomeclador de las obras sociales y ha sido aconsejado por argumentos razonables por distintos facultativos que atendieron a la paciente, siendo negado por un funcionario estatal de manera autoritaria y con invovación de un criterio moral indefinido.

VII. Por consecuencia, no existe limitación alguna para decidir al respecto en este proceso especial de amparo, sin que sea necesario mayor debate para una cuestión que ha quedado claramente delimitada en los término controvertidos desde la instancia de grado y aquí cuenta con suficientes elementos de juicio.

VIII. Por otra parte, como bien lo señala el Dr. Carubia, dicho acto quirúrgico no es absolutamente mutilante ni esterilizante, porque no se trata de amputar las trompas, sino de atarlas, lo cual implica poder en el futuro volver a restituirlas mediante canalización a su función normal, que en un gran porcentaje le permitirá otra vez engendrar hijos, si es que el día de mañana la Sra. E. y su compañero deciden una planificación familiar diferente a la adoptada en los actuales momentos, para lo cual son obviamente soberanos.

De cualquier modo, aunque ello no fuera factible respecto de la actora, le quedaría siempre la capacidad de ser nuevamente madre a través de la fecundación asistida.

IX. Creo entonces que los funcionarios estatales, la corporación profesional o quien quiera arrogarse paternalísticamente la representación de la sociedad, no pueden exigir a N.B.E. -madre de 6 hijos y próxima a tener el séptimo, sin vivienda adecuada y con sólo $ 300 mensuales para mantener su prole- que la misma afronte los próximos años de su vida sexual con la espada de Damocles de quedar nuevamente embarazada, soportando los peligros consecuentes para su vida y la de su feto, para satisfacer una supuesta moral media que en verdad iría contra la naturaleza de las cosas y la realidad de los acontecimientos de la vida cotidiana actual.

X. Por lo tanto, estoy persuadido que la accionante tiene derecho en este caso a exigirle al Estado se sirva prestarle la asistencia técnica indispensable que está a su alcance a fin de preservar la vida y la tranquilidad de su familia, como podría serlo con una clínica o un médico privado si contara con los medios económicos necesarios.

Tal fin es valioso y está jurídicamente protegido por la Constitución Nacional (Preámbulo y arts. 5, 11 y 75, inc. 22) y por los Tratados Internacionales a los cuales la Argentina se ha obligado como Estado soberano (por ejemplo, art.12 de la Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer y la declaración efectuada por Ley N°23.849, art.2°, respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño), para cuya consecución el método anticonceptivo de atadura tubaria de las trompas resulta adecuado a las características singulares de su situación personal.-

XI. Por último, no cabe admitir como impedimento, según lo sugirió la representación de la Fiscalía de Estado, que se incurra en una responsabilidad civil que genere obligación de reparar para el Gobierno Provincial en virtud del próximo acto quirúrgico a ejecutar en la mujer con motivo de su inminente parto, porque se ha asegurado que el Hospital "San Roque" está en condiciones de producirlo normalmente dentro de los requisitos impuestos por la Lex Artis, no habiendo entonces diferencia alguna con la realización de cualquier otra prestación médica brindada dentro del ámbito de dicha institución.

XII. En conclusión, por todos los argumentos vertidos en los parágrafos precedentes y en consonancia con los fundamentos de la postura del Dr. Carubia, me adhiero a su propuesta de rechazar los recursos de apelación deducidos en contra de la sentencia de fs. 84/98.-

Así voto.

A la tercera cuestión planteada, el señor Vocal, Dr. Carubia, dijo:

En atención al modo en que han quedado resueltas las cuestiones anteriores y no advirtiéndose la presencia de causa suficiente para apartarse de lo indicado por el principio general establecido en el art. 20º de la Ley Nº 8369, corresponde imponer las costas de la Alzada a las recurrentes vencidas.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta, el señor Vocal, Dr. Chiara Díaz, dijo que adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

A su turno, el señor Vocal, Dr. Carlin, a las tres cuestiones propuestas expresó:

Con una antelación de cinco horas y quince minutos al momento determinado en el veredicto para la lectura de los considerandos de esta sentencia de Sala he recibido el expediente respectivo, en el que se encuentra glosada la totalidad de la prueba que debo ponderar en su integridad, confrontarla con bibliografía médica y merituarla en eventual coincidencia o discrepancia con la efectuada en los votos precedentes.

No obstante mi ferviente deseo de dar opinión en el sub judice, resulta materialmente imposible en tan escaso lapso de tiempo la realización del examen y evaluación de las piezas reunidas con la seriedad que el caso impone.

Por ello, como Presidente del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos -al mediar coincidencia entre los magistrados de primer y segundo orden en las tres cuestiones propuestas- hago uso del derecho que me confiere el art. 33, 2ª parte, in fine, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y me abstengo de votar.

Con lo que no siendo para más, se dió por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente sentencia:

Fdo.: Daniel O. Carubia, Carlos A. Chiara Díaz, Miguel A. Carlin

Sentencia:Sentencia:

Paraná, 9 de diciembre de 1996.

 

Y Visto:Y Visto:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede;

 

Se Resuelve:Se Resuelve:

1º) Declarar que no existen nulidades.

2º) Rechazar los recursos articulados a fs.106/107 por las demandadas, contra la sentencia de fs.84/98 la que, en consecuencia, se confirma.

3º) Imponer las costas a las accionadas recurrentes.

4º) Fijar la audiencia del día de la fecha -9 de diciembre de 1996- a las 18:00 horas, a los fines de la lectura íntegra de los fundamentos de esta sentencia.

Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, bajen con atenta nota de Secretaría.

Fdo.: Daniel O, Carubia, Carlos A. Chiara Díaz, Miguel A. Carlín

Secretaria: Stella Maris Bolzán de Ippolito