Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

“La píldora del día después”: un fallo más que polémico…

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Publicado en Cuadernos de Bioética
Ed. Ad Hoc. Argentina

Florencia Altamira, Laura Mercedes Huberman, Silvana Elena Páez*

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Comentario al fallo

Portal  de  Belén  -  Asociación  Civil  sin  Fines  de  Lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo.

"...el Juez de  la Corte Suprema ... deben ser independientes, de todo partidismo o interés sectorial. Registran las realidades de cada época y el Tribunal es el mejor intérprete de su tiempo.  LA CSJN es el timonel de los cambios profundos y, ordenadamente orienta a la sociedad." (Augusto Morello).

Palabras previas

Una sucesión macabra: Que se vayan todos...

Reseña de los diarios de la época

El proceso judicial

El fallo

Repercusiones en el foro – juristas

Distintas teorías respecto del comienzo de la vida humana

Doctrina de la Iglesia

Teoría de la Fecundación o de la Formación del genotipo

Teoría de la anidación

Teoría de la Formación de los rudimentos del sistema nervioso central

Valoración Jurídico Penal Del Embrión

Una mirada crítica sobre los distintos aspectos del fallo

Metodología jurídica

Análisis Trialista

a) Dimensión sociológica

b) Dimensión normológica

1) Procedencia de la vía extraordinaria

2) Legitimación procesal

c) Dimensión dikelógica

Un modelo a seguir....

En pocas palabras....

Bibliografía

 

 

Palabras previas

El objetivo central de este trabajo es indagar cómo y qué factores influyen en el camino del razonamiento judicial, es decir de qué manera las decisiones judiciales, lejos de adoptar una dimensión exclusivamente sociológica,  normativa,  dikelógica, o trialista, se contaminan del entorno en el que está inmerso el juzgador.

         En particular, nuestro interés se centra en analizar, bajo  ese enfoque, como está actuando la  CSJN, para tratar de descubrir si el máximo Tribunal de control de garantías, efectivamente realiza su tarea o no.

         Para desentrañar tal interrogante, tomamos como ejemplificador un controvertido fallo reciente de la CSJN, dictado el 05/03/2.002, por el que se prohibió la venta, distribución y comercialización de la píldora IMEDIAT, también denominada "píldora del día después".

         A esos efectos, realizaremos, en primer término, una breve reseña del fallo y de las instancias judiciales previas a su dictado; en segundo lugar, trataremos de retratar el marco socio-político previo y concomitante a la resolución, para así avanzar a las repercusiones –a favor y en contra- en el foro jurídico, como así también los antecedentes científicos sobre el tema de fondo: el inicio a la vida.

         A partir de estos antecedentes, pretendemos identificar cuál fue la metodología argumental utilizada por  la CSJN en el fallo, para así determinar si el mismo tiene sustento lógico - jurídico.

         Finalmente, trataremos de esbozar cuál es, a nuestro criterio, el rol que desempeña  la Corte para así poder establecer si  el mismo se compadece con la categoría de reparto que el orden constitucional le ha asignado.- 

                               

Una sucesión macabra: Que se vayan todos...

         Antes de adentrarnos al análisis del fallo de la CSJN, vale la pena efectuar un pequeño comentario en relación al entorno político en el que fue dictado el mismo. Bien es sabido que quien no entendió los  hechos en el caso, nada entenderá del derecho en ese caso.

         Hay dos cuestiones que resultan relevantes: en primer lugar, debemos tener especialmente en cuenta el particular momento que atravesaba y atraviesa la CSJN, la cual, a principios de Marzo del corriente, estaba siendo duramente cuestionada tanto por amplios sectores de la sociedad, como por el Gobierno. Contemporáneamente, desde el mes de Febrero se había instaurado la llamada "mesa de diálogo", de la cual, junto al Presidente Duhalde, participaban varios Obispos.         El fallo se dictó el 05/03/2002, semana en la que el mundo entero conmemora el Día Internacional de la Mujer.

         También resulta relevante destacar que el fallo de la CSJN ordenó la prohibición de un fármaco que, a la fecha de la resolución, ya no se encontraba a la venta, por haber sido retirado del mercado desde fines del año 2.001, lo que equivale a decir que la causa había devenido en abstracta al momento del dictado de la sentencia del Alto Tribunal, en razón de que ordenó la prohibición de una marca y no de la fórmula o de los principios activos empleados en la elaboración de los anticonceptivos de emergencia. En efecto, el fármaco prohibido por la Corte tenía como nombre comercial IMEDIAT, mientas que, actualmente, tanto el laboratorios Gador, como Biotenik, comercializan productos que no resultan alcanzados por el fallo de  la CSJN (IMEDIAT N y  NORGESTREL PLUS respectivamente).

         Bien ha fotografiado este momento socio político, el Dr. Augusto N. Morello, al expresar  “…Un fuego cruzado se dispara sobre  la CSJN Suprema de Justicia de la Nación. Los cacerolazos concitan el punto central de asambleas barriales y céntricas (retornos a las manifestaciones de la democracia directa y deliberativa), de los especialistas y, por fin, el armado del juicio político. En el revolucionario marasmo de protestas, mal humor colectivo y sin tiempos de espera, un rompecabezas en donde parece imposible la reflexión madura y serena y en el pendular de los temas capitales, ellos se aprietan sin concesiones. Que todos se vayan y que todo cambie. De ese cuadro de situación, no podía esta ausente el Alto Tribunal de la Nación…”

 

Reseña de los diarios de la época[1]

Octubre y Noviembre de 2001

Crisis en el Estado: Falta de acuerdo entre Nación y Provincias. Tensa espera por anuncio de medidas económicas.-

21-11-01 "Menem recuperó la libertad por un fallo de la  LA CSJN".

30-11-01 Retiro masivo de depósitos bancarios. Clima caótico.-

Diciembre 2001

2-12-01 "Corralito". Cavallo: Restricción para la extracción de fondos. Prórroga automática de plazos fijos.-

12-12-01 Sistema bancario en colapso.

19-12-01 Falta de acuerdo entre De la Rúa y la UCR. Cacerolazo en plaza de Mayo. La clase media expresa masivamente su rechazo hacia la situación asfixiante.-

20-12-01 Crisis institucional: Renuncia de Cavallo y todo el Gabinete. Una multitud desconoció anoche el estado de sitio. Seis muertos durante violentos saqueos a supermercados. Renuncia del Presidente De la Rúa.-

21-12-01 El Partido Justicialista asume el poder. La jornada de caos dejó 25 muertos en el país. Ramón Puerta, Titular Provisional del Senado.-

22-12-01 El PJ consagra Presidente a Rodríguez Saa.-

23-12-01 Nuevas medidas: Rodríguez Saa anuncia el "default". Mantiene la convertibilidad.-

29-12-01  LA CSJN avaló la restricción al retiro de depósitos.-

30-12-01 Crisis institucional: Renuncia de Rodríguez Saa. Renuncia Puerta a la Presidencia del Senado.-

31-12-01 Nuevo Gobierno. Duhalde juró como Presidente de la Nación.-

Enero 2002

3-1-02 Duhalde: Devaluación de la moneda. Se suman los pedidos para juicio político a la  CSJN. impulsados por particulares y por legisladores de diferente bancadas.-

5-1-02 El Ejecutivo admite desprestigio de  LA CSJN.-

6-1-02 Se propicia la renovación de  la CSJN (Maqueda).

9-1-02 Continúa el feriado bancario.  LA CSJN avala y se pronuncia a favor del corralito.

11-1-02 El Gobierno acentuó el corralito y desató otro masivo cacerolazo. Cacerolazo para la renuncia de "los nueve Hombres" (FREPASO).-

13-1-02 Proyecto de achicar la CSJN (Yoma).-

17, 18, 24, 25 y 31-1-02. Cacerolazos contra  la CSJN.-

Febrero 2002

1-2-02  LA CSJN declaró inconstitucional el corralito bancario. El gobierno cree que  LA CSJN dio un golpe institucional. Diputados repudiaron el fallo.-

2-2-02. Duhalde acusó a los miembros de  la CSJN de chantaje.-

3-2-02. El Gobierno estimó que en un mes se resolvería el juicio a la CSJN.-

7-2-02 El Congreso abrió juicio político a  la CSJN. Sexto cacerolazo a los Ministros de la Corte.-

8-2-02 Ningún miembro de la CSJN piensa renunciar.-

9-2-02 Ministro de Justicia (Vanossi) habla de jubilar a jueces de  la CSJN.-

14-2-02. Nuevo cacerolazo contra  la Corte Suprema.-

22-2-02. Mesas de concertación sectoriales impulsadas por el Gobierno, a través del equipo coordinador del diálogo argentino. La Iglesia solicita el renunciamiento de la dirigencia política argentina.-

25-2-02 Juicio a  la CSJN: Ministros de la CSJN piden apartamiento de diputados de la Comisión de Juicio Político. 40 pedidos de juicio político contra la CSJN.-

Marzo 2002

5-3-02  La CSJN prohibió el uso y venta de la píldora del día después.-

         A partir de este día, al  menos  periodísticamente, “descendió la temperatura” que parecía hacer arder la situación de "La CSJN". A poco de observar los diarios posteriores a esa fecha, se advierte un silencio en torno a los innumerables pedidos de juicio político que se venían anunciado hasta esta fecha.

 

El proceso judicial

La Asociación Civil Portal de Belén promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación (MSyAS)  a fin de que se le ordene revocar la autorización y prohíba la fabricación y comercialización de IMEDIAT, por ser una píldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominación "anticoncepción de emergencia". Fundó su pretensión en que el derecho a la vida humana desde la concepción tiene protección de raigambre constitucional, en forma expresa a partir del 1994, debido a la incorporación de los Tratados Internacionales, por lo que la autorización otorgada deviene contraria a la Constitución Nacional, en razón de que uno de los efectos de la píldora es impedir que un óvulo humano fecundado anide en el útero materno, lo que constituye la muerte por aborto de un ser humano concebido.

El Juzgado Federal N° 3 de Córdoba efectuó un análisis objetivo desde la perspectiva constitucional y dio los motivos por los cuales dispuso revocar la autorización favorable a la fabricación, distribución y comercialización del fármaco.

A su tiempo, los tres votos de los miembros de la Cámara Federal de Apelaciones desmenuzaron las cuestiones planteadas y recurridas para arribar al rechazo del amparo. Así el Dr. Sánchez Freytes hace un buen resumen de lo exigible en torno del acto lesivo, a tenor del art. 43 de la Constitución, y deja puntualizada la duda científica sobre los efectos de la píldora. En el voto del Dr. Rueda, se llega a negar que en el ámbito de la judiciabilidad cupiera darse espacio a un problema que reputa exclusivo de la política estatal.

Ante esta resolución la actora impetra recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

 

El fallo[2]

La CSJN declara formalmente admisible el recurso extraordinario por encontrarse "en juego el derecho a la vida previsto en la CN, en los tratados internacionales y en la ley civil" (art. 75 inc. 22 CN; 4.1. Pacto de San Jose de Costa Rica;  6 de Convención sobre los derechos del niño; ley 23.849 y títulos III y IV del CC.). Los tópicos de la Sentencia fueron los siguientes:

Cuestión debatida: determinar si el fármaco IMEDIAT denominado anticoncepción de emergencia, posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, en el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste que la Cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba.

Vida humana: el comienzo tiene lugar con la unión de dos gametos, es decir con la fecundación, en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica sostiene que tan pronto como los 23 cromosomas paternos se encuentran con los 23 maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo. (Basso, Domingo M. "Nacer y morir con dignidad" estudios de bioética contemporánea). "Existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado". (Jean Rostand, premio Nobel biología)… …."es un hecho científico que la construcción genética de la persona está allí preparada y justa para ser dirigida biológicamente pues el ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toa la ontogénesis en sus más pequeños detalles" (“Azar y certeza", Salet Georges, biólogo y matemático).

Modos de acción del fármaco: a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios  con mediciones hormonales pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación  - conejos - se  ha observado el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una sincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación.

Los argumentos: el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión  científica según la cual la vida comienza con la fecundación  constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible  necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Así, la solución condice con el principio pro homine que informa todos  los derechos humanos.

Apoya su decisión  la CSJN en  que las garantías emanadas de los Tratados sobre DD HH deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales el ser humano; además la CSJN Interamericana  - cuya jurisprudencia obliga al estado Argentino por haber reconocido la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales - dispuso: "los Estados asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" .

LA CSJN ha declarado en reiteradas oportunidades que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la CN; que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. 

Que los Pactos Internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción  (4.1 Pacto San José); como así también que todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (6.1.  Convención sobre los derechos del Niño), etc.  Que la Convención  Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias  para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos  que la convención reconoce.

En definitiva  la CSJN en esta resolución efectúa un análisis de:

1.     Lo que significa vida científicamente, aceptando como cierto que la vida comienza en el momento mismo de la concepción, es decir la fecundación del óvulo por un espermatozoide;

2.     Lo previsto en la legislación nacional vigente (ley 23.849; CC) y los tratados internacionales en relación a la protección de la vida humana;

3.     La obligatoriedad de los pactos incorporados (art. 75 inc. 22 CN) a la legislación nacional, y la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana, que ha resuelto que los estados parte deben garantizar la posibilidad del ejercicio de los derechos de los individuos, siendo el de la vida el primero de ellos.

4.     Comparte los argumentos del Procurador General de la Nación,

5.     RESUELVE: declarar procedente el recurso extraordinario, revocando la sentencia apelada, hacer lugar al amparo y ordenar al Estado Nacional que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco IMEDIAT.

         Es importante destacar la fuerte disidencia de los Ministros Fayt  y Bossert quienes sostuvieron que el recurso interpuesto no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, declarándolo mal concedido, puesto que el fallo recurrido dejó expresamente a salvo la posibilidad de que la cuestión en debate se plantee en un proceso de conocimiento ulterior; señalando que el Juez Mosquera que el amparo no era aceptable por no resultar la vía ni el carril adecuado para debatir y solucionar la cuestión; y que el Juez Sánchez Freytes  que no podía obtenerse certeza  sin la ayuda eficaz del conjunto de ciencias que interesan a una definición como la que se pretende, lo que hace aconsejable un juicio contencioso con pruebas suficientes con raíces profundas, y no meras opiniones de médicos y especialistas.

         Agregan los disidentes que la vía del amparo está excluida por la existencia de otro medio judicial más idóneo, y supone la necesidad urgente de restablecer los derechos esenciales afectados, lo que requiere una decisión más o menos inmediata. De ahí que se ve desvirtuada por la introducción  de cuestiones  cuya elucidación requiera un debate más amplio y no se regularice por aceptar elementos de juicio necesariamente parciales en virtud de la limitación de las posibilidades probatorias del proceso, y que ponen de manifiesto la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, calificación ésta que, por definición, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrínsecas.  

 

Repercusiones en el foro – juristas

Hubo opiniones encontradas al respecto del cuestionado fallo. Así,  a favor Gregorio Badeni se enrola en la postura mayoritaria de los vocales de la C.S.J.N., haciendo un análisis centrado en la protección del derecho a la vida y descartando de plano la posibilidad del contenido político en la resolución: diciendo:[3]"... Pocas horas después de ser conocido el pronunciamiento de la CSJN, se alzaron severas voces de protesta en el marco de una campaña sombría destinada a desprestigiar el Poder Judicial y en particular, a quien ejerce su jefatura constitucionalmente. Voces provenientes de quienes, sin haber analizado debidamente la fundamentación del fallo, le atribuyeron una motivación política de la cual estaba desprovista. En realidad exteriorizaban una línea de pensamiento materialista que aspira, de manera encubierta, a legalizar el aborto bajo el pretexto de propiciar la defensa de los derechos humanos y , en particular, de la libertad sexual aunque con ella se cercene otro derecho fundamental, como lo es el derecho a la vida. ... ...Con esa línea de pensamiento se invocan los derechos humanos para justificar el aborto, o la eutanasia y en muchas otras circunstancias con argumentaciones que permiten defender el uso de drogas, la esterilización en humanos, la pornografía, etc...”.

Concluye  el autor que el pragmatismo que inspiró la decisión de la mayoría es el que mejor se compadece con los fines humanistas de nuestra Constitución. Su concreción presupone, necesariamente, una defensa inclaudicable de la vida del hombre que, al ser el artífice de toda acción social, determina que el derecho a la vida de un ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurídicos.

Entre los autores que realizan serias críticas al fallo, encontramos, al constitucionalista Germán Bidart Campos, quien como primera reflexión analiza lo estrictamente procesal, reconociendo que el efecto de la sentencia es “erga omnes”, pese a que tradicionalmente nuestro sistema federal de jurisdicción constitucional sólo asigna efectos ínter partes a las decisiones judiciales, esta vez la absoluta prohibición del fármaco citado reviste este efecto general. La interdicción emergente del fallo no se limita a la parte actora (la asociación civil "Portal de Belén") en su relación con el Estado, sino que se proyecta con amplitud a la totalidad de relaciones en el mercado de consumidores.

Continúa en su análisis diciendo que el art. 43 de la C.N[4]., en su párrafo segundo, deja un espacio para dos interrogantes: uno, acerca del encuadre del caso en el tipo de amparo que allí se delinea;  otro, acerca de si ese encuadre habilitaba la legitimación de la asociación actora.

Critica al fallo por deficiente, a diferencia de la cobertura integral de las argumentaciones utilizadas por las instancias inferiores,[5]al decir "...la densidad de cuestiones y de dudas del caso no permitían sustanciarlo como lo hizo  la CSJN, mucho menos con el resultado prohibitivo y rotundo alcanzado por cinco votos contra cuatro".

Por su lado José A. Mainetti[6] realiza un comentario a la Sentencia de la CSJN, afirmando que desde la perspectiva bioética involucrada en la misma, ofrece al menos tres aspectos controvertibles relativos justamente a la "motivación de clausura" en la decisión judicial.

Sostiene el autor que un primer aspecto controvertido es el procesal, por cuanto se cuestiona la idoneidad del amparo como vía judicial en la materia. Pese a las opiniones de las instancias inferiores que ponen en duda esta cuestión, no obstante ello se hace lugar al recurso extraordinario conforme al dictamen del procurador general de la Nación, priorizando las razones particulares de una entidad civil sobre las generales del Ministerio Público, cuando es en el ámbito sanitario donde debiera canalizarse una discusión científica de gran proyección social, que excede el marco limitado de la acción de amparo.

El segundo aspecto debatible, a criterio del autor, es el argumental sobre la naturaleza de la píldora y la moralidad de la contracepción y el aborto. El producto farmacéutico Levonorgestrel, adoptado en todo el mundo y entre nosotros con el nombre comercial Imediat, tiene como mecanismo de acción específico el bloqueo ya bien de la fecundación (anovulatorio) o la anidación (antianidatorio). En este último caso, al prevenir la implantación del óvulo fertilizado a causa de alteraciones en el endometrio, se habla de "contragestión" (abreviatura de "contragestación") para enfatizar que la acción está a mitad de camino (interceptivo) entre la contracepción y el aborto. Subsiste el debate, acerca de si una mujer cuyo óvulo ha sido fertilizado debe considerarse embarazada durante el corto tiempo antes de la implantación. Un criterio generalizado en la comunidad científico-médica sostiene que la concepción es un proceso que propiamente incluye ambos momentos, la fertilización y la implantación.

La opinión mayoritaria de la comunidad médica ha llevado a redefinir el concepto de embarazo y ampliar el concepto de contracepción: el embarazo comienza después de la anidación del embrión en el útero y toda acción impidiendo el implante no puede ser considerada abortiva sino contraceptiva. Aún más, estamos hoy revisando nuestra corriente percepción del comienzo de la vida humana y la apreciación que dicha vida merece. En cualquier caso, los datos científicos no son conclusivos sobre el mecanismo de acción prevalente de la píldora, existiendo estudios que maximizan su virtualidad anovulatoria sobre la antinidatoria, con lo cual la imprevisibilidad del efecto contraceptivo o abortivo se traduce en una cuestión de conciencia dentro de la relación profesional-paciente.-

El tercero y último aspecto discutible del referido fallo es el relativo a la política pública que implica la prohibición de la "píldora del día después".

También en contra del Fallo se expiden  Jorge Cerdio y Martín Farrel (h)[7], que en una analítica crítica del mismo comienzan definiendo los términos  individuo, sujeto de la norma y persona. A partir de estas conceptualizaciones, analizan las premisas y las inferencias que la CSJN realiza a lo largo del fallo, sosteniendo que la conclusión que extrae no se sigue de las premisas, o al menos no parece una conclusión válida formalmente.

 

Distintas teorías respecto del comienzo de la vida humana

              La CSJN, al resolver, tuvo en cuenta los conceptos científicos relativos al inicio de la vida. A continuación sintetizaremos algunas posturas.

v                 En primer lugar, analizaremos el dictamen de Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación en autos "Portal de Belén c/Ministerio de Salud y Acc. Social:

         Antecedentes del producto IMEDIAT: el laboratorio Gador S.A. solicitó registro para el producto IMEDIAT, al amparo del decreto 150/92, art. 3, para ser elaborado en el país, con idéntica formulación en cuanto a componentes y cantidades e igual presentación e indicaciones al producto SHERING PC4, elaborado en Alemania - país del Anexo I del decreto- y aprobado para su consumo al público. Así se autorizó a Gador S.A. a fabricar y comercializar en la Argentina el producto, que luego resultó denominado IMEDIAT, especialidad medicinal ya aprobada en países de alta vigilancia sanitaria, con lo cual se consideraron cumplidos los requisitos de eficacia e inocuidad (seguridad). Es importante resaltar que otros dos productos con idéntica fórmula y concentración al IMEDIAT, aunque con distinta presentación e indicaciones, están aprobados desde hace 27 años en nuestro país y se comercializan actualmente.

         Prospecto: En el prospecto aprobado figura: “indicaciones: anticonceptivo de emergencia para utilizar dentro de las 72 horas de una relación sexual sin protección”. El laboratorio, mediante una presentación al Ministerio solicita autorización para incluir en el prospecto, sobre la acción farmacológica lo siguiente: aunque no existen investigaciones específicas sobre el modo de acción de la anticoncepción de emergencia, actualmente se acepta que puede interrumpir la ovulación, interferir o modificar las fases del ciclo menstrual normal o inhibir la fertilización el transporte o la implantación.-

         Toxicidad para el embrión: ninguno de los productos ha demostrado ser capaz de engendrar anomalías anatómicas al embrión. Diversos estudios han demostrado resistencia del embrión a los niveles más altos de medicación. El efecto de la pastilla del día después o post coital se observan antes de la implantación y no es efectiva después de ella.

         Comentarios:  la llamada anticoncepción post coital de emergencia puede definirse como el uso de una droga o dispositivo para prevenir el embarazo luego de una relación sexual no protegida, cuando se usa de la manera indicada en el prospecto, el tratamiento  es efectivo en el 75 % de los casos para prevenir el embarazo. Existen numerosas medicamentos que contienen los mismos principios activos del IMEDIAT (levonorgestrel y etinilestradiol), pero se suministran en 21 grageas a fin de evitar la ovulación. En nuestro país se comercializan productos anovulatorios (inhibidores de la ovulación) desde hace muchos años y el producto de referencia es una innovación en cuanto ha modificado la indicación de sus prospectos, y la presentación, pero debemos advertir que, en realidad, cualquiera de los productos aprobados como ovulostáticos pueden ser usados para tal fin, como ha sucedido y aún sucede en E.E. U.U. hasta este momento.

v                 En segundo término, debido a la excelencia y claridad conceptual expuesta por la Dra. Stella Maris Martínez -Defensora Oficial por concurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación-, en su tesis doctoral, elegimos su trabajo para reseñar de las posturas religiosas y científicas actuales sobre el tópico:

Doctrina de la Iglesia

 Sostiene la existencia de vida humana digna de absoluta protección –y por ende intangible- desde el momento mismo de la concepción, y repudia no sólo cualquier tipo de experimentación con embriones sino también el congelamiento de los mismos e incluso en las técnicas de fecundación “in vitro” en la medida en que implican, necesariamente, una pérdida significativa de óvulos fecundados.

Consideran que la Biología, a través de sus últimos descubrimientos, no ha hecho más que venir en su auxilio para demostrar de manera incontrastable, que desde el mismo instante de la concepción existe un ser humano, dotado de un patrimonio genético propio, tan digno de defensa como un niño nacido a término.

Se finaliza así con la añeja discusión que, desarrollada en el seno de las primitivas comunidades cristianas, invadió los distintos ámbitos científicos del Medioevo, debatiendo lo que en términos actuales podría traducirse como el dilema respecto al momento en el cual el fruto de la concepción comienza a ser persona. Se enfrentaban quienes sostenían la postura actualmente triunfante, y los adherentes a la tesis conocida como “animación retardada”.

Esta última se enlaza con la proposición aceptada de la creación directa del alma por Dios, que conllevaba a distinguir los instantes: el de la concepción del nuevo ser humano, ligado a la actividad sexual de los progenitores, y el de su animación, esto es, el de la infusión del alma por el Creador.

Una parte de la doctrina católica sostiene que, si existen dudas respecto a la infusión del alma, esto es, al momento en que el fruto de la concepción es persona, todos aquellos que creen que la persona merece la máxima protección deben necesariamente considerar que, existiendo la menor vacilación, la misma debe resolverse considerando que el embrión es efectivamente humano desde el primer instante.

Sin embargo la Iglesia Católica, y por ende el Derecho Canónico y todos los que bajo su influencia se desarrollaron, aceptaron durante siglos la posición contraria, basándose en enseñanzas que no eran dogma y que reconocían sus orígenes en un pensador anterior al cristianismo como Aristóteles.

Esta posición, si bien hoy abandonada, sirve para reflexionar respecto a la rígida postura que adoptan ciertos sostenedores a ultranza de la hominización instantánea del fruto de la concepción, identificando conceptos tales como “vida humana” y “persona” y otorgando intangibilidad del embrión desde su formación, fuerza de verdad revelada.

 

Teoría de la Fecundación o de la Formación del genotipo

Son numerosos los autores, en particular aquellos ligados a orientaciones religiosas, que reclaman pleno status de ser humando para el embrión desde el inicio mismo de su proceso evolutivo, repudiando –por ende- toda maniobra directa o indirecta que concluya con su destrucción, cualesquiera sean sus fines, y reivindicando consecuentemente legislación represiva en tal sentido[8].

Argumentan que los últimos descubrimientos de la biología no hacen más que avalar su postura al demostrar que una vez penetrado el óvulo por el espermatozoide surge una nueva vida, distinta de la de sus progenitores, titular de un patrimonio genético único, inédito y, hasta ahora, irrepetible. Y que, a partir de este principio, se inicia un proceso uniforme, autogobernado por el mismo embrión, que no reconoce, en su evolución, posteriores saltos cualitativos con significación suficiente como para postergar, hasta un ulterior momento, la certeza de que tal formación vital posee  calidad de ser humano. Este pensamiento recibe el nombre de teoría de la fecundación o de la formación del genotipo.-

            Esta teoría suscita dos objeciones principales: la primera, desde un punto de vista estrictamente biológico, obedece a que se presenta como un instante lo que en realidad es un proceso, que, tratándose de una fecundación in vitro dura  entre diez y veinticinco horas.        

La unión de los gametos se inicia efectivamente con la entrada de la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del óvulo, pero no se puede estimar perfeccionada hasta que se realiza la fusión de los pronúcleos de ambas células, desarrollo complejo y temporalmente mensurable[9]. Esto conduciría a reformular el cuestionamiento para definir en qué momento exacto se estima que ya existe un nuevo ser.

En segundo término, se plantea un problema semiético; en efecto, la discusión actual entre los adherentes a esta teoría y sus detractores parece centrarse en dilucidar si el cigoto es o no es un ser humano. Ahora bien, para esclarecer el interrogante primero debemos fijar el concepto de ser humano, ya que de lo contrario estaremos utilizando esta expresión con una extensión que no posee y finalmente equiparándolo a persona como sujeto de derechos y obligaciones.

 

Teoría de la anidación

Todavía dentro de la ideología católica, existe un importante grupo de pensadores que adhieren a la teoría de la anidación, por estimar que existe un salto cualitativo en el desarrollo del cigoto y que el mismo está dado por su fijación en el útero materno[10].

Entre otros recepta, la teoría de la anidación el Código Penal alemán en su parágrafo 219, al señalar que sólo existe  interrupción del embarazo, a los efectos de la ley, una vez producida la anidación del óvulo fecundado en el útero materno.

Otro de los argumentos esgrimidos por los impulsores de esta postura hace alusión a la existencia de una suerte de selección natural en el período comprendido entre la fecundación y la anidación, de la que resulta que sólo el cincuenta por ciento de los cigotos se adhiere al útero de antemano, perdiéndose el resto. Este porcentaje es aludido por Lacadena, remitiéndose a Hertig, en tanto otros autores señalan que el 70 % de los óvulos expuestos a los espermatozoides en las trompas de Falopio son fecundados, de los que sólo el 42% se implanta (Lopata) o que por lo menos las dos terceras partes de los óvulos fecundados se pierden antes de la implantación (Mc Cormick). Una vez producida la implantación el porcentaje de pérdidas se reduce a un máximo de veinte por ciento.

Esta hipótesis de la selección natural coincide con los últimos avances de la ciencia que sostiene que un alto porcentaje de los embriones abortados en este período presentan anomalías significativas.

 

Teoría de la Formación de los rudimentos del sistema nervioso central

 

Modernamente ha surgido una nueva hipótesis, que tiene básicamente en cuenta el momento en que se inicia la traslación de la información genética correspondiente al sistema nervioso central, ya que estima que éste es el punto determinante en la ontogénesis del ser humano, la verdadera instancia diferenciadora[11].

En este momento aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral por lo que recién con la presentación de la llamada línea primitiva o surco neural estaríamos frente a un ser viviente que, más allá de su composición genética, tiene una pauta selectiva específicamente humana[12].

El comienzo del desarrollo de la organización básica del sistema nervioso central tiene lugar entre el decimoquinto y el cuadragésimo día de evolución embrionaria, detectándose en los primeros diez días de ese período los cambios más significativos. Los fracasos importantes en la formación de la corteza cerebral suelen verse acompañados de abortos espontáneos, en los cuales el cuerpo de la madre actúa como si no reconociese al embrión. Principalmente por este motivo resultan excepcionalísimos los supuestos de fetos anencefálicos nacidos a término.

La actividad eléctrica del cerebro comienza a ser registrable a las ocho semanas, lo que ha llevado a algunos adherentes a la teoría de la formación del sistema nervioso central a sostener que recién con la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables puede estimarse que se ha iniciado la vida específicamente humana. Este concepto, atento sus pautas temporales, necesariamente implica negar al embrión la calidad de vida humana digna de protección, admitiéndola recién al alcanzar el ser en formación del estadío de feto.

Esta tesis reconoce en el biólogo Jacques Monod, su principal promotor; el relevante científico sostenía que el tratarse el hombre de un ser fundamentalmente consciente no se lo puede reputar como tal hasta el cuarto mes de gestación, momento en que se logra detectar electroencefalográficamente la actividad de su sistema nervioso central, directamente ligada a su posibilidad de poseer conciencia.

Desde el punto de vista jurídico, esta teoría luce particularmente atrayente a partir del momento en que numerosas legislaciones establecieron que el fin de la vida humana está dado por la falta de actividad eléctrica del encéfalo[13].

El concepto de muerte cerebral, sirve en cambio, para avalar la teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central, ya que, si aceptamos que un ser humano dotado de una estructura corporal en la plenitud de su  desarrollo –pero poseedor de un cerebro que no revela la existencia de impulsos eléctricos- es un cadáver, cuyos órganos pueden ser extraídos e implantados en otro sujeto, no podemos, simultáneamente, proclamar la calidad de persona en el sentido jurídico penal del término de una criatura viviente mucho menos evolucionada, que no posee aún ni siquiera los principios del órganos susceptible de emitir tales impulsos.                

 

Valoración Jurídico Penal Del Embrión

         Finalmente la autora, hace referencia al tema diciendo que “el embrión propiamente dicho, es decir al fruto de la fecundación con más de catorce días de evolución, momento a partir del cual nos encontramos frente a un sujeto de derecho, cuya principal expectativa es la vida.

La afirmación de que a partir del surgimiento del embrión debemos admitir al existencia de vida humana susceptible de protección jurídico penal en tanto persona, en modo alguno colisiona con la posibilidad de grados de protección penal diversos, a medida que el desarrollo del individuo por nacer avance.

Resulta indudable que la muerte del embrión o del feto quedará comprendida entre los delitos contra las personas, contemplados por las legislaciones penales de todo el mundo; sin embargo sería deseable que, conforme a las evidencias aportadas por los avances científicos, se amplíe el espectro de figuras con la inclusión de supuestos de producción dolosa o culposa de lesiones (aunque no ocasionaran la muerte al feto) y, en legislaciones como la Argentina que no contemplen el tipo de aborto culposo, se lo incorpore expresamente.

         Considero que, a medida que se obtengan mayores conocimientos sobre las diferentes etapas del desarrollo embrionario y fetal, podrá especificarse de manera más acabada el distinto grado de protección a brindarle en cada fase al individuo por nacer, en función de los saltos cualitativos que experimente su desarrollo. Sin embargo, estimo que, además del cambio fundamental representado por la aparición de la línea primitiva, ya existen cuanto menos otros dos estadíos discernibles: la finalización de la etapa embrionaria (y el consiguiente comienzo de la fetal), que puede ubicarse alrededor de las seis semanas y el momento en que el feto es viable, es decir que ha alcanzado un grado de desarrollo que puede sobrevivir fuera del claustro materno, aproximadamente, a los cinco meses y medio de gestación.

         Toda vez que la fijación del embrión en el útero, sólo resulta posible en los primeros estadíos de la división celular, y teniendo en cuenta que luego de los primeros catorce días de evolución ya nos encontramos frente a un ente digno de protección científica, es inadmisible aceptar la progresión del fruto de la concepción en laboratorio mas allá de este punto.”

 

Una mirada crítica sobre los distintos aspectos del fallo

Metodología jurídica

 La CSJN al resolver analiza los efectos del fármaco, y elige discrecionalmente el que puede inhibir la implantación del embrión en el endometrio, tomando este efecto como premisa fáctica. A partir de allí, arriba a la conclusión normativa de que debe prohibirse el fármaco.

A nuestro criterio, es aquí donde se plasma el salto lógico que realiza la Corte, en razón de que no es posible advertir cuál es el método utilizado para arribar a esa conclusión, lo que imposibilita el control por parte de los justiciables, al desconocer los motivos por los que se resuelve en ese sentido.

Bien es sabido que la sentencia no cumple con la exigencia de fundamentación lógica y legal en tanto el juzgador no explicite las razones fácticas y jurídicas por las cuales considera aplicable al caso determinada norma.

De la lectura del fallo, se infiere que el razonamiento de la CSJN habría sido el siguiente:

- la vida humana comienza con la concepción;

- la concepción ocurre en el momento de la fecundación;

- todo lo que interrumpa el proceso que inicia con la concepción es abortivo;

- la inhibición de la anidación interrumpe el proceso iniciado con la concepción;

- uno de los efectos del fármaco Imediat es inhibir la anidación;

- IMEDIAT interrumpe el proceso iniciado con la fecundación (concepción)

- IMEDIAT es abortivo.

          A partir de estas premisas, la Corte extrae la conclusión normativa de prohibir el fármaco.

           Utiliza, el Tribunal, indistintamente los conceptos de individuo, sujeto y persona[14], a la vez que parecería decir que aborto es todo proceso que interrumpe el proceso iniciado por la concepción. Así,  la CSJN sostiene que "...con la unión de dos gametos existe un ser humano... ... el desarrollo de un individuo comienza con la fecundación... ... la construcción genética de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente... .... en efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo...".

De esta manera, el Alto Cuerpo sólo enuncia conceptos, pero no logra conectar lógicamente el efecto del fármaco con el concepto jurídico de aborto, en razón de que si por aborto entendemos toda causa que interrumpa el proceso biológico que se inicia con la concepción, entonces el sentido del término es meramente fáctico, biológico, y de él no se sigue la consecuencia normativa de que el fármaco cuestionado se deba prohibir.

         A nuestro parecer, la Corte Suprema utilizó un discurso con una carga psicológica importante para persuadir al destinatario, buscando el consenso, exaltando las pasiones más íntimas del ser humano representadas en la protección del derecho a la vida. Se consignan en el fallo conceptos de gran impacto, haciendo referencia a Tratados Internacionales y normas de derecho interno que receptan el derecho a la vida, planteando la cuestión como una confrontación entre los que están a favor o en contra de esta prohibición, con la necesaria consecuencia de adherirse a los primeros.-  

         Cabe hacer notar que en esta resolución se establece que la vida merece protección desde el momento mismo de la fecundación, a partir de la cual, existe la persona -como centro de imputación de normas-, a pesar de haber resuelto anteriormente (fallo anancefalia)[15] que para ser persona se requieren ciertos rasgos especiales, por ejemplo, que el embrión desarrolle estructuras neurológicas funcionales.

 

Análisis Trialista

a) Dimensión sociológica

El tema del control de natalidad y el aborto es uno de los más polémicos en las sociedades del mundo contemporáneo. Ahora bien, ¿correspondía internarse rápida y superficialmente en un tema tan embarazoso, sembrado de dudas, para disponer un rotunda prohibición con alcance general erga-omnes?.

 La CSJN, de acuerdo al rol que tiene asignado, al emitir su fallo define el siguiente reparto: directamente repartidos el Laboratorio Gador, al prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco "Imediat". Indirectamente repartidos resultaron, el Gobierno que pretendía llevar adelante una política en control de natalidad -permitiendo la distribución de anticonceptivos de ésta naturaleza-; la sociedad en su conjunto, que ve limitado su derecho a la planificación familiar, como así también y, las mujeres en general,  que son violentadas en su derecho elegir cuándo y cuántos hijos tener.

De esa manera, la Sentencia, que por regla es –o debería ser- una norma particular, para un caso concreto, con efecto inter partes, pierde todas éstas características y se convierte en una norma de carácter general –ya que toda la sociedad argentina se ve restringida-  y abstracta –porque no hay un caso concreto de lesión al derecho a la vida-, normando para el futuro y con efecto erga ommes, acercándose así, sino convirtiéndose, en una norma de carácter legislativo.

Por otro lado, el reparto resultó "inútil" por extemporáneo y abstracto al impedir el uso, la comercialización, y el consumo de la píldora por su nombre comercial -Imediat-, cuando ya había sido retirada del mercardo con anterioridad -y reemplazada por otra, con otro nombre e idéntica formulación[16]-. Además, es públicamente conocido que existen otras de fórmula equivalente o de sustancia similar, que al no quedar individualizadas por el fallo, tampoco resultaron alcanzadas por la prohibición, quedando así excluídas del reparto.

En otro aspecto de esta dimensión, a nuestro modo de ver el Alto Tribunal dictó un fallo que pone de resalto las presiones a las cuales, desde aquella época, se encuentra sometida la Corte, cuyos Ministros ven pender sobre sus cabezas la permanente amenaza del Juicio Político, además de la constante crítica de la sociedad en su conjunto que al pedir “que se vayan todos” hace referencia no sólo al poder político sino también a los “Nueve Hombres”, quienes probablemente utilizaron este fallo como un medio de para lograr un punto de encuentro con la comunidad argentina.

            Firmemente creemos que ésta es también una de las cuestiones que deben formar parte de la Ciencia Jurídica, esto es, desbloquear los prejuicios y poner en evidencia los intereses a los que sirven los repartos.

Un párrafo aparte merece el análisis desde la perspectiva Bioética.

Entendida la Bioética como “el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto a que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y de los principios morales”[17], y delimitado su objeto de estudio, como ciencia del deber ser, esto es la conducta humana y no las técnicas o procedimientos en si mismos, estamos entonces en condiciones de iniciar el análisis[18].

El programa de la contracepción de emergencia inició su organización y difusión internacional con el objetivo de las mujeres víctimas de violencia sexual y luego se extendió a todas aquellas en "riesgo" de iniciar un embarazo no programado, entre las cuales se encuentran electivamente las adolescentes sexualmente activas que no hacen uso de ningún tipo de contracepción. De modo que la "píldora del día después" entró en la familia y la escuela generando el combate ideológico sobre la educación sexual y la salud reproductiva polarizado por "laicos" y "católicos".

Ante la rígida postura que adopta la Iglesia Católica, se vuelve apremiante la necesidad de una importante discusión ética, seria y participativa, que trascienda las fronteras nacionales y, sin lesionar la libertad de investigación, contribuya a generar las normas mínimas que, salvaguardando la supervivencia de la especie y de la dignidad del ser humano, encaucen el trabajo científico.

Así una política pública tan restrictiva en la materia como la prohibición de la mentada píldora cierra los ojos a la realidad y a los principios bioéticos de la calidad de vida, el respeto de la autonomía y la justicia distributiva, abierta a los aportes interdisciplinarios, respetuosa de la conciencia y de la dignidad de cada ser humano.

         En suma, la perspectiva bioética, en un estado de derecho, plural y protector, -como el nuestro-, se asienta en valores fundamentales compartidos, y si bien es respetuosa de las convicciones personales -incluidas las religiosas- no se identifica con una visión particular o confesional determinada. Así cada pueblo debe dar a la bioética su propia realidad, y poder discutir  las grandes dificultades de una sociedad,  sin tratar de enmascarar en ella otros problemas de un país.

         De esta línea de apertura en temas bioéticos son también testimonios otros recientes fallos de  la CSJN, por ejemplo en el caso de transfusiones de sangre en Testigos de Jehová (caso "Bahamondez") o en el tema de embarazos anencefálicos

b) Dimensión normológica

         Si entendemos que la norma capta un reparto proyectado, de manera tal que a la vez que lo describe lo integra, y que la descripción se refiere al contenido de la voluntad del autor de la norma y a su cumplimiento; en tanto se logre el propósito de la descripción, podemos decir que la norma es fiel, y en tanto se logre el propósito de integración, la norma es exacta.

Partiendo de ello, podemos decir que la voluntad del legislador en el art. 43 C.N. fue habilitar una vía extraordinaria, de excepción, para proporcionar solución a cuestiones que no la tendrían por otra vía, pero si y sólo si, se verifican algunas de las causales que la propia ley prevé. En virtud de ello, en el caso sub-examen parecería que  la CSJN dejó de lado la voluntad del legislador, y aún en contra de la previsión legal que expresamente, excluye de la vía las cuestiones que merecen mayor amplitud de debate y prueba, decidió abrir el camino, por lo que podría decirse que, desde este punto de vista, la norma particular creada mediante la sentencia es "infiel" al precepto legal. A continuación daremos razones de ello:

En cuanto al aspecto procesal, las normas que regulan la vía utilizada para someter la cuestión referida al examen de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

La Constitución Nacional establece en el Capítulo Segundo, de la Tercera Sección entre las atribuciones de  la Corte Suprema y Tribunales inferiores de la Nación, la de conocer y decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación -exceptuando los del art. 75 inc. 12- y por los tratados con naciones extranjeras, especificando los supuestos en los que dichas atribuciones pueden ser ejercidos en forma originaria o derivada.-

En el Capítulo Segundo de la Primera Parte, titulado "Nuevos Derechos y garantías", la Constitución -reformada en el año 1994-, agregó en el art. 43 la figura del "Amparo" como vía procesal subsidiaria de otro medio judicial más idóneo, calificándola como una acción "expedita y rápida" destinada a garantizar derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los Tratados y las Leyes que sean, en forma actual o inminente, lesionados, restringidos, alterados o amenazados con "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" por actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares. El artículo reconoce la potestad del Juez de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivo.-

Respecto a la personas legitimadas para interponer esta acción, la norma establece que "toda persona" puede hacerlo, especificando en el segundo párrafo del artículo, que "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley..." podrán interponer la acción contra cualquier forma de discriminación y para defender aquellos derechos que protegen al consumidor, así como los de incidencia colectiva en general.

Por su lado, la Ley Nacional n° 16.986, cuya vigencia es anterior a la reforma constitucional, regula la Acción de Amparo en la Justicia Nacional, y en términos más restringidos reconoce los supuestos que habilitan la vía y quienes se encuentran legitimados para iniciarla, estableciendo en el art. 2 los supuestos de inadmisibilidad. Para ilustrar mencionamos los que tienen vinculación con el fallo analizado: "a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trata; b) ... c) ... d) la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas. e).".

Recordamos a este respecto, que la causa se inicia, mediante el ejercicio de la acción de amparo, ante los Tribunales Federales de la Pcia. de Córdoba y luego de la resolución en segunda instancia que resultó adversa para la actora, llega a  la CSJN Suprema por vía de "recurso extraordinario".

En tal sentido, la Ley Nacional n° 48 titulada "Jurisdicción y competencia de Tribunales nacionales" establece en el artículo 14 los supuestos en que las "sentencias definitivas" pueden ser apeladas ante  la CSJN: "1 cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez; 2 cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;3 cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio".

En base al marco legal precedentemente expuesto, analizaremos la fidelidad de la Sentencia con el mismo, en los siguientes aspectos:

1) Procedencia de la vía extraordinaria

Si bien la vía del amparo reúne los requisitos de rapidez, brevedad, eficacia y sencillez reclamados por los instrumentos que protegen derechos humanos, de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre art. XVIII; Convención Americana de Derechos Humanos art. 25.1; Pacto internacional de Derechos Culturales, Civiles y Políticos art. 2 inc. 3°) sobre todo en aquéllos casos en los que un pronunciamiento tardío tornaría abstracta la cuestión y operaría en la práctica, como una denegación del derecho que se impetra, en el caso bajo análisis no se advierte tal circunstancia. Por el contrario, la propia Corte reconoce -aunque en forma indirecta, atento a la remisión al Dictamen del Procurador General, cuyos argumentos hace propios "en honor a la brevedad"- que el tratamiento del tema merece una mayor amplitud de debate y prueba, no obstante lo cual, declara formalmente admisible el recurso extraordinario por estar en juego el derecho a la vida, sin dar ningún otro argumento. 

Es decir, no resulta reprochable que  la CSJN habilite la vía excepcional en este caso, pero sí que lo haga sin dar razones. La importancia que de por sí significa el derecho a la vida, no faculta a máximo Tribunal a dejar de lado tales análisis, como los son: la procedencia del amparo, si es o no sentencia definitiva o equiparable a ella, si ésta tiene arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, etc.

La CSJN distorsiona la función del amparo como vía sumarísima (art. 2 inc. b, Ley de Amparo), sometiendo a su estudio cuestiones donde existe una limitación de las posibilidades probatorias, arribando a un juicio insuficiente y parcial.

2) Legitimación procesal

En cuanto a la legitimación procesal activa, la sentencia de la CSJN omite absolutamente el tratamiento del tema, pese a que éste es uno de los primeros análisis que realiza el Tribunal, en especial cuando el actor se erige en titular de derechos que, -aún individuales, como el derecho a la vida-,  por el tipo de sentencia que persigue, se tornan de incidencia colectiva.

Así, por ejemplo, la comunidad judía bien podría desconocer, en cuanto a tal, la legitimación de la parte actora "Portal de Belén", de conocida tendencia católica. En definitiva, sin perjuicio de compartir con  la Corte que la protección del derecho a la vida merece ser garantizada para todos los ciudadanos del estado, sin distinción de razas ni credos, es al menos llamativa y cuestionable la falta de análisis sobre el tema, en especial teniendo en cuenta que el fallo, si bien es norma individual y para el caso concreto, en esta ocasión resultó con efecto "erga ommes", en razón de que al prohibir la comercialización del fármaco, tuteló el valor "vida" y no el derecho a la vida de quienes se ven perjudicados.

Es aún más objetable la omisión teniendo en cuenta que la cuestión fue detalladamente desmenuzada por las instancias inferiores.

c) Dimensión dikelógica

El Juez debe tener un orden en la consideración: normo -socio- axiológico.-, y  la Corte al resolver este caso, sólo hace un planteo axiológico.- 

El argumento central que utiliza es que, el derecho a la vida está protegido constitucionalmente, y que nuestro sistema jurídico es antropocéntrico, por lo tanto, los restantes derechos, aún cuando son de igual raigambre -como sería la forma de planificación familiar - resultan instrumentales, porque para que merezcan protección debe primero protegerse la vida humana, de esta manera jerarquiza los valores.

Sabemos que al resolver un caso es necesario, atento a la complejidad de la vida, fraccionar la justicia, para poder alcanzar este valor a través de la aplicación de las normas. Si observamos el fallo con detenimiento, advertimos que la CSJN efectivamente fraccionó la realidad, y decidió que lo justo, -la potencia de la resolución-, era la prohibición del fármaco, en beneficio directo del derecho a la vida.

Como contrapartida, -impotencia- lo injusto que Laboratorio Dador ve cercenado su libertad al libre comercio de la píldora cuestionada, así como también la limitación de otros derechos, como son la elección del método para lograr la planificación familiar, decidiendo el número de hijos que quiere tener, el período de tiempo en los cuáles tener sus embarazos, evitar abortos y tener a su disposición información y medios para hacer realidad esos derechos[19].

 Para hacerlo el Tribunal, aparentemente empleó el método de las variaciones, cambiando imaginariamente el caso y pensando que si el tratamiento del tema se hiciera por la vía ordinaria, y se llegara a la conclusión de que efectivamente la píldora es abortiva, no  habría posibilidad de reparar el daño causado durante la tramitación.

Creemos que la Corte al analizar de esta manera, dejó de lado el riesgo de la reacción que se tradujo directamente en la limitación el derecho a la elección de los métodos para la planificación familiar, los derechos de la mujer, etc.

          

Un modelo a seguir....

A esta altura, es necesario el tratamiento del rol de la Corte Suprema en una sociedad dada. Para ello es necesario primero conocer el régimen político de un estado y no basta con leer su constitución escrita. Es legítima ambición para definir el rol del Alto Tribunal, saber cómo esa constitución funciona, si se cumple o si es sistemáticamente violada en todo o en parte.

"El texto de la constitución sólo aportará el texto de la constitución", sin dar el dato acerca de la vigencia sociológica. Es así que con el texto de ésta y su vigencia real, podremos determinar el funcionamiento de los órganos de poder, sus funciones y relaciones y la situación de los hombres frente al poder y a los demás hombres; y más específicamente, todo lo referido a nuestra Corte Suprema de Justicia.

         Teniendo en cuenta la estrecha vinculación con la razón de su existencia, cabe ahora referirnos a la Constitución Nacional. Esta representa la Ley Suprema, codificada, elaborada por un poder constituyente, donde se encuentra contenido todo el programa político de un estado. Su interpretación judicial es tarea fundamental de  la CSJN Suprema, quien en sus sentencias cuando aplica sus normas, determina el sentido y alcance de su texto. Esta interpretación tiene el mismo rango de la constitución interpretada y ningún tribunal de sede interna puede declarar inconstitucional la interpretación constitucional de  la CSJN, las leyes no pueden prescindir de ella o violarla, por ello los tribunales inferiores -provinciales o federales- deben prestar seguimiento a esta interpretación.

Este es el rasgo más trascendental del rol de la Corte por lo que en definitiva, puede aseverarse, sin hesitar que "La constitución es lo que la C.S.J.N. dice que es" y a través de esta tarea tan significativa, su jurisprudencia, en cierta manera, va delimitando nuestro destino como pueblo y como personas, definiendo en cada caso "lo justo" con la fuerza de ser la última palabra.

         En cuanto al papel del Alto Tribunal, su "deber ser", ha sido lúcidamente expuesto por Augusto Morello en los siguientes términos:

"Nuestra Corte Suprema. Cabeza del poder Judicial históricamente estuvo integrada por cinco ministros o magistrados. Desde 1990 su número aumentó a nueve. ¿Y qué hacen "los nueve hombres" (así se los denomina en el país del Norte)? Garantizan la vigencia y la supremacía de la Constitución Nacional y los Tratados; el principio de separación de los poderes, la armonía federalista, la protección de los derechos y libertades fundamentales, decide los casos de su competencia (apelada y originaria) y de todos aquellos asuntos que portan gravedad o interés institucional, es decir que tienen genuina repercusión pública, general. En todos ellos (dentro del país) su fallo es el final y se hace oír en los que atañen al tejido de nuestra sociedad. Lo hizo para el divorcio vincular, sobre la inconstitucionalidad del corralito, de que todos los derechos convivan sin abusos. Es el árbitro de los pesos y contrapesos institucionales, del equilibrio global. Divide las aguas sin poner los ojos en las controversias de los particulares sino atendiendo al interés general de los casos. Impide la privación de justicia. Dentro de un cometido discrecional, la Corte no puede casi todo porque cuenta con atribuciones expresas, implícitas de autocontención (self restrain) o de un marcado activismo, y también por vía de superintendencia. No es poca su faena creativa y contribuye a gobernar por medio de decisiones de punta ante el silencio u omisión del Congreso. A veces lo hace de modo rapidísimo y por salto de instancia (sin que intervengan previamente tribunales inferiores). Es un órgano distinto y único. De capacidad exclusiva. Su hacer es multifacético aunque está igualmente claro que, por regla, es Tribunal de Garantías constitucionales y no debe tener ningún parecido con una tercera instancia. Tampoco es casación de casaciones (...). ¿Cuál Corte? En ese registro institucional el Juez de  la CSJN Suprema se diferencia de todos los demás por formación, por visiones distintas, por vocación, por estilo, por métodos de pensamiento, por la materia y los fines que tiene entre manos; es más hombre público, porque interpretar y aplicar la Constitución no es interpretar ni aplicar el Código Civil. Pero no se aíslan de su circunstancia ni son fugitivos de las ideas de su tiempo. Sí, y aquí está el talón de Aquiles, deben ser independientes, de todo partidismo o interés sectorial. Registran las realidades de cada época y el Tribunal es el mejor intérprete de su tiempo. La CSJN es el timonel de los cambios profundos y, ordenadamente orienta a la sociedad. Brega para que la defensa en juicio, el derecho de propiedad y la seguridad jurídica -sin la cual nada puede articularse- no se vean severamente comprometidos, como lo sabe el lector atrapado por el corralito financiero, o la población en la necesidad de acceder a los tribunales."

 

 En pocas palabras....

Cabe como corolario una pequeña reflexión sobre lo que nos ha dejado el análisis del fallo.

Este fue un trabajo iniciado en la inquietud de las autoras, de desmenuzar en todos los aspectos posibles esta sentencia de la CSJN, y si bien no pretendemos haber agotado los temas, por las propias limitaciones y por las del tipo de trabajo, llegamos al final con la sensación, sino la satisfacción, de haber alcanzado las metas propuestas al comenzarlo.

No obstante ello, queda en nosotras el amargo sabor de ser conscientes de que, a pesar de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar mediante semejantes resoluciones, que podríamos calificar como escuetas, carentes de fundamentación lógica-jurídica, arbitrarias y, porqué no, oportunistas, nos brinda (a aquéllos que nos gusta el análisis, la crítica, el estudio) la posibilidad  de realizar trabajos como el presente, lejos está de ser ésa una de las funciones para las que existe.

Por el contrario, si el Alto Tribunal va a dar qué hablar, que sea entonces para ejemplificar, para educar a los juristas, para traer tranquilidad a los justiciables, que cuentan con ella como último resorte constitucional para resolver sus conflictos en este resquebrajado Estado que dice ser de derecho.-

 

Bibliografía

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Blanco, Luis Guillermo Suplemento especial del Derecho constitucional. Revista LA LEY del   24/05/2002, "Apostillas acerca de un fármaco cuestionado, de un caso carente de suficiente prueba y debate, y de una sentencia inoperante " Revista La Ley -"Suplemento de derecho constitucional", Bs. As. 24/05/2002.-

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Cerdio, Jorge y  Farrel, Martín (h) Suplemento especial del Derecho constitucional. Revista LA LEY del   24/05/2002, " LA CSJN Suprema de Justicia de la Nación y la prohibición de un fármaco" Revista La Ley -"Suplemento de derecho constitucional", Bs. As. 24/05/2002.-

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Ciuro Caldani, Miguel Angel, Metodología Jurídica

Dictamen del Procurador General de la Nación    en autos "Portal de Belén -Asociación Civil sin fines de lucro C/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación -Amparo-" Fallos: "Portal de Belén -Asociación Civil sin fines de lucro C/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación -Amparo-" . Juzgado Federal N° 3 de la Ciudad de Córdoba, Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial; Corte Suprema de la Nación.

Jurisprudencia anotada "Derechos Personalísimos: derecho a la vida, fármaco abortivo, prohibición amparo", con nota de Jose A. Mainetti.

Mainetti, Jose A. "Bioética, de nominis quaestio" Jurisprudencia Argentina, Número Especial Bioetica, Buenos Aires, 28/10/1998.

Mainetti, José A. Comentario a la sentencia de  LA CSJN Suprema sobre la píldora del día después.

Martínez, Stella Maris "Manipulación genética y Derecho Penal", Ed. Universidad, Bs.As -1994-

Morello, Augusto M "El papel de  LA CSJN Suprema en la sociedad argentina", Diario El Día, del 21/03/2002, , por Augusto M. Morello.

Navarro, Pablo E. y otros "Juez y ley penal. Un análisis de la interpretación y aplicación de las normas penales", Alveroni Ediciones, Córdoba, Febrero 2001.-

 


NOTAS

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* Trabajo de acreditación en Posgrado en Derecho Judicial para las asignaturas: Comprensión de los problemas fundamentales del derecho  y Metodología de la interpretación judicial. Profesor Dr. M.A. Ciuro Caldani

[1] Fuente: Diario "La voz del Interior" (Cba.).-

[2] Autos: Portál de Belén. Asociación Civil sin fines de lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo.

[3] Revista El Derecho n° 10.478, Año XL. Nota a fallo "El derecho a la vida", por Gregorio Badeni.

[4] art. 43 CN. párr. 2°.... Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y las formas de su organización.- ....

[5] Diario La Ley-Martes 5 de Mayo 2002, PAG. 3 Derecho a la vida: Nota a fallo: "Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema conflictivo: ¿Porqué? (Por Germán J. Bidart Campos).-

[6] Director del Instituto de Bioética y Humanidades Médicas de la Fundación Mainetti; Investigador Principal del CONICET; Miembro Correspondiente de la Academia de Medicina de Buenos Aires; Miembro del Comité Asesor Internacional en Bioética, OPS/OMS; Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Bioética.

[7] Suplemento Especial De Derecho Constitucional.- Revista LA LEY del 24/05/2002. Nota a fallo. "La CSJN Suprema de Justicia de la Nación y la prohibición de un fármaco"

Por Jorge Cerdio y Martín Farrel (h)

[8] Conf. Vidal, M: Bioética, op. Cit, pag 49; Basso, D: Nacer y Morir... op., cit pag. 109; Blanquez, N...

[9] Conf. Lacadena, J.: La naturaleza genética del hombre. Consideraciones en torno al aborto, “Cuenta y Razón” (Fundes- Madrid), n° 10, 1983, pag. 41; Thevenot, Xajier: La Bioética, Ediciones Mensajero, 1990, pag. 80.

[10] Podemos mencionar entre otros a F. Bockle, E. Chiavacci, Ch. E. Curran, R.A. Mc Cormick y J. Fichs.-

[11] Conf. Mayor, Francisco, Genetic Manipulation and human rights, en Modificazioni geniche..., op. cit., pag 135.

[12] Coinciden con esta posición Bernhard Haring (Moral y medicina..)que remite a P. Glees (Das mensliche Hirn, Stuttgart, 1968) y W. Ruff (Das embryonale werden des Menschen...) Igualmente Ch. E. Curran (Abortion: its legal and moral aspects in …., Notre Dame, In. Fides, 1974 ).

[13] Entre ella la  Ley Argentina 21541 (reformada por la ley 23464), así como la actual ley 24.193 en su art. 23, inc. “d”.

[14] “…Por individuo, entenderemos un caso de genoma humano, cierta configuración de genes que identifica a un objeto del mundo como humano... ...Por sujeto de norma entenderemos la referencia gramatical que hace una norma... ...El sujeto de estas características (relevantes de la norma) puede ser denominado sujeto de la norma... ...por último, tenemos el concepto de persona, el cual designa, siguiendo a Kelsen, un centro de imputación de normas... ....que expone las consecuencias que el orden jurídico le atribuye a un mismo centro de imputación...” Cerdio, Jorge y Farrel, Martín (h) Suplemento especial de Derecho Constitucional -Revista La Ley 24/05/02. -" LA CSJN Suprema de Justicia de la Nación y la prohibición de un fármaco".

[15] Fallo 104.038-CS, 2001/12/07. B., A.

[16] Imediat N

[17] Vidal, Mariano: bioética… op. cit, pag. 16. “Enciclopedia of bioethics”.

[18] … "Si el desarrollo de la biología y la medicina ha sido el combustible del tren de la bioética,  y la filosofía la que ha tendido los rieles sobre los que ese tren corre, entonces el derecho es el ingeniero en los controles de la locomotora, mientras que las legislaciones y sentencias son los cambiadores de vías que guían el tren a través de la vía ferroviaria" (Alexander Capron).

[19] "Convención para la eliminación de toda forma de discriminación a la mujer" (CN, art. 75, inc. 22).-