Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

Planificación familiar y Constitución nacional

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Publicado en Cuadernos de Bioética
Ed. Ad Hoc. Argentina

Arsenio F. Mendoza (*)

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Comentario a los fallos:

Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional N°1, "E. N. B. c/ Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial". Acción de Amparo. Paraná, 29 de noviembre de 1996.

Superior Tribunal de Justicia, Sala N° 1 en lo Penal, "E. N. B. c./ Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial s/Amparo"  Entre Ríos, diciembre 9 de 1996.

 

 

N.B.E., es una entrerriana de veintiséis años de edad, madre de seis hijos y en espera del séptimo, que padece de importantes dolencias en su salud, al punto que su médico le aconseja escoger un camino definitivo y certero para prevenir nuevos embarazos.

El cuadro se completa con los ingresos que aporta su concubino ($300 mensuales), que trabaja en la construcción y es papá de los siete niños (seis nacidos, uno en gestación). Residen en en una vivienda de un sólo ambiente en un barrio carenciado de Paraná.

Así las cosas, la señora se presenta en el Hospital de Niños y manifiesta que ante la indicación médica tiene decidido requerir que le liguen las trompas de Falopio. La respuesta fue negativa, ante lo cual concurrió a la Defensoría de Pobres y Menores, desde donde se insistió, esta vez por escrito, ante las autoridades del Hospital. A ello respondieron que por razones de índole moral se negaban a efectuar ese acto quirúrgivo.

En ese sentido, reunidos los antecedentes, ante la decisión de N.B.E. y su concubino, en el convencimiento que se estaban agraviando derechos constitucionales, se promueve acción de amparo tendiente a obtener un pronunciamiento que mandara la ejecución del acto quirúrgico indicado.

La acción quedó instaurada en el Juzgado Correccional a cargo del doctor José Carlos Halle, y la litis se integró con el responde del Hospital y de la Fiscalía de estado. Los argumentos fueron de índole moral, que no estabe en juego la salud de N.B.E., que la ley nacional 17.132 y la ley provincial 3.818 respaldaban la negativa, u que si se generalizaba esta práctica se quebrantaría el presupuesto del Hospital.

La sentencia del doctor Halle hace lugar a la acción de amparo tomando como piso de marcha los derechos constitucionales a la vida y a la salud, para detenerse en lo que denomina el "señorío sobre el propio cuerpo".

Recuurida la misma, interviene la Sala en lo Penal delSuperior Tribunal de Justicia, que ante la proximidad de la fecha de parto y salvaguardando la garantía del debido proceso, imprime a las actuaciones un trámite acelerado oralizado en una audiencia pública a cuto término pronuncia su veredicto.

El fallo se integra con los votos de los doctores Carubia y Chiara Díaz, en favor de la amparista, y del doctor carlin, que se absiene.

El doctor Carubia reconoce como derecho de la accionante, el de la libre planificación familiar que alcanza raigambre constitucional por la vía del art. 75, inc. 22, de la Constitución nacional, a mérito de lo establecido en la "Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer", art. 12, párr. 1°, su Preámbulo; y en la "Convención sobre los Derechos del Niño", arts. 5 y 11, y la declaración interpretativa de nuestro país respecto del art. 24, inc. 1°. También sostiene los derechos a la vida y a la salud de la primera sentencia. De este plexo normativo emerge con fuerza el derecho que se pretende amparar.

A ello le suma que estamos frente a un hecho reservado al ámbito de la privacidad, protegido por el art. 19 de la Constitución nacional.

A su turno, el doctor Chiara Díaz, deja enclaro que no es aplicable en el ámbito provincial la ley nacional 17.132, y que la ley local 3.818 no contiene restricciones que obstaculicen la acción intentada.

El hecho que este tipo d epráctica quirúrgica se realice sin ningún reparo en clínicas privadas y que incluso esté admitida en el nomenclador nacional de obras sociales, lo lleva a advertir sobre lo insólito y afrentoso para el principio de igualdad republicana que implica tratar de entronizar una regla moral diferente respecto de las conductas en el ámbito del hospital público.

Finalmente, dice Chiara Díaz, que la acción encuentra respaldo en nuestra Constitución nacional, Preámbulo, arts. 5, 11 y 75, inc. 22°, en especial en las convenciones sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer y la de los derechos del niño. Sobre esta última se impone destacar que la misma consagra también el derecho de los seis niños de esta pareja que aspiran a tener una familia y acriarse con su mamá y su papá. Volveremos sobre este aspecto al final.

El primer voto, previo considerar que no se trata de una intervención esterillizante ni mutilante, se detiene en el análisis del pretendido argumento moral.

Así, dice que las tradicionales reglas del arte de curar o las pautas éticas que desde una posición deontológica, tradicionalmente paternalistas, eran universalmente aceptadas, han quedado desactualizadas frente a los progresos científico-tecnológicos, convulsionando conceptos que, hasta la década de los años sesenta, revestían el carácter de verdades inmutables. De esta manera se ha desarrollado la bioética, que al resguardo de tres principios normativos: beneficencia -que guía al médico-, autonomía -que le corresponde al paciente- y justicia -que le interesa a la sociedad-, busca un sano equilibrio de poderes en la relación emergente del acto médico.

La beneficencia radica en las indicaciones médicas que intentan proteger los derechos a la vida y a la salud. La autonomía emerge de la clara autodeterminación de la amparistra, a quién se le proveyó de toda la información necesaria. En cuanto a la justicia, se destaca el cuadro personal y familiar de la accionante y se concluye señalando: "la sociedad -en general- y el Estado -en particular- deben comenzar a reaccionar ante realidades degradantes de la condición humana como la que aquí se refleja, impidiendo que los individuos en esta situación aparezcan como verdaderos sujetos con capacidad jurídica disminuisa respecto de sus pares y autoridades, brindando respuestas escandalosamente cargadas de sentido humanitario, rescatando con vehemencia la realidad práctica de los principios esenciales de la coexistencia libre, como los que a fines del siglo pasado enarboló la revolución Francesa; nada más que: igualdad, fraternidad y libertad -tampoco nada menos-, como contracara de un riguroso y paulatino desmedro de la solidaridad que afecta directamente la real base ética de la convivencia, facilitando el necesario tránsito del estado de Derecho, que hoy gozamos, al Estado de Justicia, intrínsecamente más igualitario y garante de una situación general tolerable en razón de ser más digna para todos, exigiendo meditar profundamente -entre otros aspectos- en la necesidad de adecuar el proceso de desarrollo de los recursos humanos para la atención de la salud a la realidad del medio".

Queda en claro todo lo que hace a la fundamentación desde el punto de vista de los derechos individuales. Pero el fallo introduce lo que podríamos denominar derecho del niño a la familia, que deposita en la normatividad de los arts. 7 (ser cuidado por los padres) y 8 (preservar las relaciones familiares), como así también, en el Preámbulo de la "Convención sobre los Derechos del Niño": la familia es el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros.

En la misma inteligencia, otros acuerdos internacionales incorporados a la Constitución nacional, hacen referencia a este derecho a la familia. Así, el "Pacto de San José de Costa Rica" dice que el niño tiene derecho a la protección de su familia (art. 19), agregando que toda persona tiene deberes para con la familia y que los derechos están limitados por las justas exigencias del bien común (art. 32).

Igualmente, el "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" consagra la protección de la famiia, mientras sea responsable del cuidado y la educación d elos hijos a su cargo (art. 10).

Concurre también la "Convención sobre la Eliminción de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer", en cuyo Preámbulo destaca la importancia social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. Agrega luego en su art. 5.: "los Estados partes tomarán todas la smedidas apropiadas para:...b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos".

Por último, la ley 24.58, que aprueba el Protocolo Adicional del "Pacto de san José de Costa Rica", en su art. 16 dice que, todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente.

El sistema normativo internacional abriga este principio que los niños tienen derecho a vivir con su familia y que la base fundacional de ésta son papá y mamá. Hablar de planificación familiar no implica limitarse exclusivamente a control de natalidad, sino por el contrario, preservar esa institución básica que es la familia, en el convencimiento que sólo en ella, en la convivencia, los seres humanos encuentran el hábitat natural para poder desarrollarse. Muchas veces ello se hace imposible en función del número de integrantes y las limitaciones sociales y económicas.

Debemos asumir, con dolor, que como sociedad, por historia, cultura, religión, etcétera, hemos adoptado la ideología de la libre procreación ("creced y multiplicaos"); pero el Estado como tal ha diseñado una política en torno a la familia y su protección, que se sustenta en principios distintos, más cercanos a la economía que a los antecedentes señalados.

En ese contradictorio, se presentan casos como el que comentamos, que están denunciando como únicos perjudicados a los niños.