Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

Paternidad posmortem

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¿En que variaría su dictamen? ¿Qué críticas le merece el presente dictamen?

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Situación

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Consideraciones

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Recomendación

 

Situación

La viuda del Sr. RR, recientemente fallecido en el hospital a causa de una sobredosis medicamentosa, de conformidad con sus suegros y cuñada, solicitan al profesional interviniente que disponga lo necesario para extraer semen de su marido para ser crioconservado hasta el momento oportuno para la inseminación artificial.

Consideraciones

Comité de Bioética del Hospital Austral Universitario. Ciudad de Pilar. Provincia de Buenos Aires. Argentina. (ficticio)

En fecha 16 de octubre de 2002, la Dirección del Hospital solicita al Comité de Bioética un dictamen referente a la solicitud presentada por la Sra. de RR.

El Comité evalúa la situación y arriba a una conclusión basada en las siguientes consideraciones:

El caso planteado alberga una temática compleja. Con un análisis multidisciplinario se intenta eliminar los conceptos subjetivos y desentrañar la cuestión ética de fondo.

En una primera impresión, la fecundación asistida no implicaría contrariedades éticas ni morales, pero como método de reproducción humana asistida deben tenerse en vista diversos enfoques complementarios. Suele considerarse la técnica de inseminación artificial, consistente en la introducción del esperma en el moco cervical en el momento en que se produce la ovulación, como relativa a un campo absolutamente diferente al de la fertilización in vitro (F.I.V.), tecnología en la que los embriones se obtienen fuera del cuerpo y se depositan posteriormente en el útero.

Creemos que esa diferencia no es lo sustancial, ya que lo significativo desde el punto de vista de la constitución del sujeto no es el medio físico en el que la fecundación se produce, siendo éste un dato seguramente más relevante para el quehacer de la biología. Estos métodos de asistencia  permiten prescindir de la realización del acto sexual, disociando la procreación de la sexualidad, y convirtiendo en característica casual esta condición de la reproducción humana. Esto significa una modificación estructural sustancial en las relaciones humanas. Es imprescindible, entonces, definir las condiciones necesarias, no contingentes, que producen una separación entre aquellas tecnologías (o aquellos usos de las mismas) que se constituyen en valiosas mediaciones instrumentales y las que se presentan transgrediendo la propia definición de la especie humana.

No hay duda de que estos adelantos biotecnológicos le otorgan la posibildad de ser padres a aquellos que sin esta asistencia no habrían tenido descendencia, pero respecto a estas prácticas debemos considerar que no sólo traen consecuencias biológicas sino también fuertes repercusiones sociales.

Comprendemos el dolor de la viuda, su proceso de duelo y su intención de “perpetuar” en un hijo el amor por su marido y la concreción de su deseo de tener hijos de la persona amada, pero consideramos que la solicitante está en un estado emocional intenso que subjetiviza su entendimiento y voluntad. Hay un gran contenido emocional en su solicitud., producto del inmediato e imprevisible fallecimiento de su esposo, inesperado acontecimiento que frustró su proyecto de formar una familia con varios hijos. Esto significa que no está capacitada (bioéticamente hablando) de tomar una decisión en los términos del consentimiento informado. Una decisión así, requiere una cabal comprensión de los alcances de la misma, de las consecuencias terapéuticas, psicológicas y legales que implicaría la realización de su deseo.

Aún hecha esta consideración, debe dejarse presente que en nuestro derecho no existe norma alguna que regule este procedimiento por lo que cabría aplicar el artículo 19 de la Constitución Nacional: “...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Pero debiendo nosotros expresar una posición respecto a lo que consideramos adecuado en un marco ético, extendemos nuestro análisis a otros aspectos. Para esto, comenzamos haciendo referencia a la legislación española (Ley 35/88 sobre Técnicas de Reproducción Homóloga Humana Asistida) la cual requiere para que proceda la fertilización post mortem el consentimiento del marido, el que deberá consentir por escritura pública  o testamento que su material reproductor pueda ser utilizado en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación, los efectos legales que derivan de la filiación matrimonial.

En total acuerdo con este criterio, consideramos insustituible la voluntad del premuerto, ya que el derecho a la autonomía individual en materia de procreación es una parte vital del derecho individual a la privacidad. La procreación es un derecho personalísimo, (íntimamente vinculado con la privacidad e intimidad) y, por lo tanto, vitalicio, acompaña al hombre durante su existencia y se extingue con ésta; es indisponible. No obstante, como en este supuesto, la voluntad del titular puede tener eficacia, pero aquélla debe ser manifestada en forma inequívoca. No puede presumirse la voluntad concreta del Sr. RR.  en virtud de una filmación incidental en la cual manifiesta el deseo de formar una familia. Más bien cabe entender que la manifestación de su deseo lo incluía a él como parte integrante de esa futura familia, sin suponer el desenlace de su muerte. No creemos que pueda presumirse que el “padre” quiera ab initio un hijo huérfano, atento la gravedad que ello implica para el eventual niño en punto a su carencia de padre áun antes de su nacimiento. Debe ponderarse ante todo el interés superior del niño que nacería de practicarse la inseminación post mortem, evitándose cualquier consecuencia disvaliosa para el mismo.

Puede pensarse en el derecho de la madre en procrear y constituir una familia, pero entendemos que este derecho cede ante el derecho del hijo, también analizado desde el plano familiar. ¿Existe el derecho al hijo? ¿a cualquier costo?

Teniendo en miras el bien superior de todo ser humano, nos permitimos introducir otra reflexión: el derecho de la mujer ¿no se ve socavado con el uso de estos procedimientos?, el consentimiento ¿es verdaderamente informado?. Es, entonces, imprescindible constatar que hay verdadera conciencia de que este tipo de prácticas médicas incluyen la pérdida de control del propio cuerpo como resultado de la absoluta medicalización de las decisiones. Esto que se presenta como un logro para la mujer tiene importantes costos que deben ser tenidos en cuenta, ya que una vez iniciado el proceso el control del mismo escapa totalmente  de sus manos (incluso lo que se plantea como una nueva opción reproductiva puede devenir en una nueva forma de opresión).

En otro plano, es necesario destacar que la reproducción no es sólo un asunto individual, sino también social. Si bien estos métodos han tenido una generalizada aceptación, esta misma aceptación social conoce, sin embargo, ciertos límites. No suele aceptarse tan facilmente ni la maternidad de alquiler ni la aplicación de estas técnicas  como medio para dar hijos a parejas de homosexuales, por ejemplo. Por esto, la posición asumida en este caso concreto tiene eco en la sociedad toda, trascendiendo inevitablemente del caso particular. El éxito de los métodos de fecundación asistida provoca una modificación paradigmática en la estructura social, abriendo la posibilidad de maternidad a mujeres viudas, solteras, homosexuales, que no pueden ser arbitrariamente privadas del acceso a la técnica en función del derecho a la igualdad y a la no discriminación, y con la consecuente privación del rol masculino en el proceso gestante y de crianza. ¿Puede prescindirse de la familia? Justamente porque a partir de los desarrollos científicos se hace posible resolver los problemas relativos a la reproducción biológica sin que medie esta organización.

La propia concepción del mundo y de la sociedad serán determinantes a la hora  de identificar los intereses en juego y de establecer cuáles deben ser los valores a proteger y su jerarquización.

Por último, resta considerar otra cuestión que se plantea en cuanto a si la postura asumida de abstenerse a realizar experimentaciones en este nuevo campo, no podría significar una nueva forma de iniciación al oscurantismo. Hay, entonces, que hacer algunas consideraciones: los médicos y los poderes públicos tienen la obligación de atender la sanidad y ello incluye la utilización de toda la tecnología disponible. Por otro lado, la Constitución Nacional considera la libertad de investigación como un derecho fundamental. Pero junto a los indudables beneficios que estos adelantos suponen, se encuentran implícitas posibilidades de abuso. La posesión de conocimiento (siempre esto es bueno) no implica la necesariedad de su uso. No siempre las posibilidades técnicas de producción de un fenómeno determinado están en el mismo registro que su admisibilidad ética.

Es necesario un límite social para impedir aquellos usos que transgreden lo propio de la condición humana, o que funcionen reduciendo la dimensión del conocimiento a su eficacia mercantil.

Repetimos que es imprescindible definir la condiciones que separan aquellas tecnologías que se constituyen en valiosas mediaciones instrumentales y las que se presentan transgrediendo la propia definición de la especie humana. Es necesario plantearse si la dignidad humana queda afectada por las nuevas formas reproductivas. ¿Cuáles son las consideraciones de carácter ético que nos ayudan a decidir?¿Podemos justificar los fines y los medios empleados?¿Cuáles son los valores relevantes para justificar los objetivos y el uso legítimo de las tecnologías reproductivas y de la investigación?

Estas técnicas no son inocuas y no pueden ser consideradas neutrales. Debemos comprender lo que está en juego y resguardar aquello que no debe ser tocado.

Recomendación

El Comité de Bioética del Hospital Austral Universitario recomienda al Servicio Médico de Reproducción Asistida denegar la solicitud efectuada por la viuda y los deudos del premuerto.

Se recuerda que las decisiones de este Comité se traducen en RECOMENDACIONES de carácter no vinculante para los profesionales del equipo de salud del Hospital, no tratándose de “autorizaciones” para proceder a una práctica.

Fdo.: Andrea Ibar -Coordinadora-, Daniela Noirat –Abogada-, Daniela Argiz  Fabiola Montanelli Roxana Lourdes Palma  Marina Lopez Bellot  Ana Luz Ayerbe  Roxana I. Pietrocola  Marina Fernández  Mariana Blas  Lorena M. Mirachi