Cuestiones jurídicas y bioéticas entorno a la Muerte
Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

Material editado para l@s alumn@s de la U.M.S.A.

 

Notas acerca de los procedimientos de toma de decisiones éticas en la clínica médica y el derecho argentino

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Publicado en Cuadernos de Bioética
Ed. Ad Hoc. Argentina

por Luis Guillermo Blanco*

 

1. Los conflictos éticos en la práctica clínica

 

                No es novedad que el ejercicio de la medicina ha generado siempre diversos y  variados  problemas, conflictos y dilemas éticos en la práctica clínica cotidiana, lo cual importa que, en tales casos, la decisión médica que se adopte sea, a la vez y contextuadamente, una decisión ética.[1] Tampoco lo es que, actualmente, estas cuestiones conflictivas se han acrecentado y complejizado notoriamente.

                A este último respecto, es un lugar común señalar que una de las principales razones determinantes de dicha realidad es el enorme progreso de la tecnología biomédica acontecido en las últimas décadas,[2] siendo empíricamente evidente la problemática ética que acompaña a su empleo, lo cual ha obligado a cambiar (en rigor, a estructurar a) los procedimientos de decisión en la práctica clínica.

                Ejemplificando someramente, basta al efecto con recordar que, en medicina intensiva, tanto en razón del llamado imperativo tecnológico -según el cual “todo lo que (tecnológicamente) puede hacerse, debe hacerse” (luego, “es lícito”)-[3] cuanto por la nefasta influencia de una variada serie de mitos, falacias, tabúes, preconceptos e ideologías socioculturales, excediendo de sus límites terapéuticos y deontológicos propios (superar diversas enfermedades y eventos críticos), la prolongación de la vida en las Unidades de Terapia Intensiva (UTI), en harto numerosos casos, se ha mutado en una deformación o prolongación exgerada y sin sentido del proceso de morir (distanasia), es decir, en una cruel e irracional prolongación de la agonía de pacientes murientes que están más allá de toda posibilidad de curación (encarnizamiento médico), fenómeno que ha conducido a la determinación de la futilidad del acto médico, a la instrumentación de decisiones anticipadas de no reanimación (DNR), al establecimiento de criterios de ingreso, permanencia y egreso de las UTI, a la formulación de directrices para el retiro de los medios de soporte vital en pacientes irrecuperables -v.gr., en estado vegetativo persistente-, etcétera., con la consecuente formulación de la exigencia ética -que atiende a la forma de morir- y su correlativo derecho a morir con dignidad, entre otras cuestiones,[4] acerca de algunas de las cuales han debido pronunciarse diversos órganos jurisdiccionales de varios países.[5]

                Asimismo, el reconocimiento del paciente como agente moral, responsable en la atención de su salud, capaz de saber y decidir (y que cuenta con derechos a todo este respecto), modificó los canones tradicionales de la relación médico-paciente (asimétrica, vertical y paternalista,[6] cuando no autoritaria),[7] fenómeno que se tradujo, entre otros hitos, en la aparición de numerosas cartas y declaraciones de derechos del paciente y en la sanción de leyes de igual contenido (v.gr., en nuestro país, la ley n° 3076 de la Provincia de Río Negro),[8] contemplándose expresamente así, entre otros, el derecho a la disidencia terapéutica y al rechazo, limitación o supresión de un tratamiento por parte del paciente competente debidamente informado o de sus cuidadores primarios (cónyuge, parientes, representantes legales, otras personas a cargo), en caso de incompetencia del anterior.[9]

                Finalmente, el logro del acceso igualitario a los servicios de salud -siempre complicado, cuando no dificultado, pero reclamable- y la justa asignación de los recursos biomédicos de todo tipo -humanos, infraestructurales, tecnológicos, medicamentos, distribución del tiempo (recurso no renovable, pudiendo aquí una demora equivaler a incapacidad o muerte), etcétera-, a fin de asegurar el derecho a la preservación de la salud -en nuestro país, de rango constitucional-,[10] es también un factor determinante de la problemática indicada.

                Por consiguiente, la ética médica ha debido “encontrar tanto respuestas propias a los progresos modernos de la medicina como a las nuevas expectativas de los hombres y a las relaciones sociales que han cambiado”, debiendo tenerse presente al efecto la indispensable necesidad de contar con una adecuada fundamentación de dicha ética -en verdad, de la ética en general-, dado que el simple “establecimiento de deberes no es ninguna fundamentación y de ningún modo garantiza su realización”,[11] y así, resulta válido decir aquí que “es evidente y difícimente discutible que la bioética es, en primer lugar, un método de reflexión (tanto a nivel de fundamentación como de procedimiento) que sirve al fin de dar respuestas a los problemas éticos que se han suscitado en las profesiones relacionadas con las ciencias de la vida y de la salud”.[12] En consecuencia, las cuestiones son básicamente dos: fundamentación de la bioética y validación normativa de sus preceptos. Con ello y sobre su base, recién podrá atenderse correctamente a los procedimientos de toma de decisión.

                La bioética médica,[13] con sus características propias de disciplina racional, pluralista y secular,[14] ha venido a intentar -y lograr- obtener métodos de análisis y procedimientos de resolución de los problemas, conflictos y dilemas antes indicados, mediante una metodología procedimental que permite su enfoque y estudio, y la consecuente toma de decisiones correctas,[15] esto es, “situadas” -en cada caso concreto y conforme a sus peculiaridades propias-, racionales, meditadas, argumentadas y honestas.

 

2. Nociones acerca de los fundamentos de la bioética

 

                Resultando imposible tratar en detalle en este trabajo acerca de la fundamentación de la bioética y limitándonos a su propia finalidad -un esbozo de los temas abordados-, advirtiendo que fundamentación y procedimiento son dos facetas inseparables de un mismo fenómeno -pues un procedimiento debe estar correctamente fundamentado-[16] y que en los problemas de fundamentación “se juega no sólo el tipo de racionalidad que subyace a los procedimientos de decisión, sino también la posibilidad de legitimación normativa de la ética”,[17] en primer lugar -a fin de señalar la complejidad de esta cuestión-, corresponde recordar aquí que la primera tarea que se propuso la Comisión presidencial estadounidense (de la que surgió el “Informe Belmont”) -constituida por personas de distintos credos y cosmovisiones- “al iniciar sus estudios sobre temas concretos, planteados por el gran progreso de las ciencias biomédicas” fue la de fundamentar los principios y exigencias éticas, intento que “llevó a un impasse: no fue posible un punto de acuerdo a la hora de encontrar un fundamento unánime de los principios éticos. Ante este fracaso, los miembros de la Comisión se centraron en el estudio de los problemas concretos para los que era urgente encontrar respuesta. En este terreno se percibió que era posible encontrar un lenguaje común y respuestas que aparecían como operativas”.

                “Porque aunque el frente de batalla acerca de la fundamentación de los principios éticos estaba abierto, seguía apareciendo como correcto el actuar haciendo el bien a los demás, el respeto hacia su libertad y el comportarse justamente con los otros, es decir, los principios de beneficencia, autonomía y justicia (...), que son percibidos como válidos y vigentes en el conjunto de la vida social y que, además, se mostraban eficientes y correctos para la toma de decisiones en el campo de la moral médica”, percibiéndose también que esos tres principios -además de los de honestidad y eficiencia- “forman parte de nuestro patrimonio cultural. La Comisión no ofreció fundamentación metaética o metafísica de los tres principios, pero su aplicación se mostró sumamente operativa para responder a los interrogantes éticos concretos”, y -agrega Gafo-, “aunque se suele afirmar poco en USA, la ética judeocristiana sirve de soporte último para la aceptación generalizada de estos principios”.[18]

                Por supuesto, el temperamento adoptado por la Comisión citada -en lo que a la fundamentación de los principios bioéticos hace- no implica ni puede importar una renuncia a la fundamentación de la bioética, pero es claro que ella dependerá de la postura filosófica -seria, inconsistente o custionable- de la que participe cada autor que al tema se refiera,[19] y, también, del país o región de que se trate, pues no cabe limitarse a “extrapolar” indebidamente modelos foráneos sin atender a la realidad local.[20]

                Ello así, en segundo lugar, nos limitaremos a recordar aquí que nosotros consideramos que los principios éticos  -que son objetivos- no se establecen “a priori”, ni emanan de “datos” pre-racionales, ni se “deducen” de juicios teóricos (de comprobación, de realidad) o -en otras palabras- se “infieren” de proposiciones enunciativas o constatativas de realidades ni de estados de hecho, o simplemente de “hechos” (falacia naturalista), ni se obtienen por “consenso”, ni de alguna otra extraña forma, ni derivan de nada (así como tampoco resultan de alguna “verdad revelada” y/o de cierto “mandato divino”, y que, por supuesto, no son “innatos”), sino que son inmediatamente aprehendidos por su plena evidencia,[21] de modo directo y sin necesidad de discurso alguno, es decir, se trata de principios éticos -y jurídicos- analíticamente evidentes,[22]  indicando el primer principio práctico -como tal, absoluto- que “se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal”, entendiéndose aquí por “bien” (moral) el fin inmediato e intrínseco del ser humano, el cual es su propia perfección (si se prefiere, su “auto-realización”) -quiere decir, que el bien es un aspecto estimable del ser, apetecible y deleitable, por lo que tiene razón de fin y que, obtenido, colma las exigencias del ser (o sea, tiene razón de perfección)-, esto es, la plenitud del ser (en un plano natural y terrenal, sin connotación sobrenatural alguna, ajena a una filosofía racional), plenitud que, en su parte sustancial, resulta determinable por las propias tendencias e inclinaciones biopsicosociales ordinarias del ser humano[23] -en sentido ético, se entiende- (v.gr., vivir y morir en paz) -siendo el orden de dichos principios analíticamente evidentes (que atienden al logro, conservación y defensa de los bienes básicos en sí mismos que hacen al florecimiento -desarrollo- humano)[24] paralelo al de esas tendencias e inclinaciones (pero no “inferidos” de ellas), las que ayudan a la formulación por la razón de esos principios-,[25] y, en un plano individual más circunstanciado -a nuestro parecer-, por los propios fines particulares (bienes) que cada uno estime racional y razonablemente como apropiados para sí (v.gr., con respecto a la tercera y cuarta tendencia, optar por el celibato religioso, y en cuanto a la cuarta exclusivamente, recurrir a medios anticonceptivos a fin de regular o impedir la natalidad), y que, por supuesto, no perjudiquen a terceros[26] (v.gr., vivir o morir en tal lugar, y no en tal otro) -si bien no todo lo que se quiere se puede, ni todo lo que se puede se consigue-, poderación que debe respetarse en cada caso concreto a los efectos de evitar una hipertrofia disfuncional de los primeros principios en base a pautas “predeterminadas” propias de algún numerus clausus -fincadas en interpretaciones suyas o en otros argumentos- de tipo fundamentalista,[27] de ser ellas ajenas a las íntimas convicciones legítimas del agente moral (propias de su plan racional de vida -bien entendido-[28] y /o valederas en casos concretos), cuya dignidad personal, su libertad de conciencia, y su privacidad e intimidad deben ser respetadas.[29]

 

3. Los procedimientos de toma de decisión

 

                Siguiendo resumidamente un didáctico orden expositivo brindado por Gracia, los diferentes procedimientos de toma de decisión que surgieron en las últimas décadas -o que, sobre la base de lo opinado por autores que postulan diferentes criterios prácticos, son considerados y presentados como tales por algunos de sus comentaristas- pueden ser agrupados de acuerdo con los distintos “lenguajes” éticos que utilizan,[30] pudiendo hablarse de cuatro grandes catagorías, que reseñaremos en lo que sigue.

 

a) Las éticas de la virtud y el modelo narrativo[31]

 

                Las primeras emplean el lenguaje de la “virtud” y del “vicio” (hábitos y actitudes), siendo tal el sentido de toda la ética médica clásica, cuyo problema central y prácticamente único fue el de las actitudes o cualidades de carácter que debía tener el buen médico, criterio que fue llevado a diversos textos deontológicos, y aún legales.[32]

                No nos cabe duda alguna acerca de las importancia de estas éticas, que siguen siendo (son) imprescindibles para la formación del profesional de la salud en el nivel de las actitudes; tampoco, de que aquél debe saber ejercitar -mejor aún, contar y actuar- determinadas virtudes morales que hacen al buen desempeño de su labor profesional diaria, en particular, en cuanto a la prudencia que debe presidir toda toma de decisión.[33] Pero es claro que no se puede obligar  nadie a “ser virtuoso”, y que, aún siéndolo, ello no resulta aquí suficiente. Porque para ser un “buen médico” -y no tan sólo un “médico bueno”- no basta con contar con determinadas virtudes, sino que se requiere que posea conocimientos -no sólo médicos, sino también de ética médica y de derecho-[34] y habilidades -propias de su ciencia, y pautas éticas de decisión y acción- a fin de que pueda resolver -o al menos, intentar hacerlo a conciencia- los casos conflictivos que se le presenten.

                En cuanto a la “ética narrativa” (que, al igual que el “casuismo”, rechaza cualquier sistema de principios), apelando a la “razón discursiva” -y merituando los hábitos y actitudes-, procedimentalmente, para el análisis de los conflictos éticos, postula que ellos deben entenderse como “historias” rivales, las que difieren por los hábitos (virtudes/vicios) y actitudes (carácter) de sus protagonistas, interpretando a estos conflictos como un desacuerdo en los hábitos y en el carácter, es decir, en la trama básica de la “historia” (entendida como un proceso, dinámico y vital, que se narra).

                Esta postura ética posee gran fuerza pedagógica,[35] y la pertinencia de su enfoque en medicina es clara, ya que la ciencia médica convierte cada “caso” en una “historia”: la Historia Clínica (HC), constituyendo la relación médico-paciente un proceso narrativo (si se prefiere, dialógico, como gusta decirse actualmente). Además -especialmente merced a las enseñanzas de Weiszaecker, y más precisamente a partir de Freud- se evidenció que toda HC, si se pretende que sea completa, ha de tener en cuenta el conjunto de vivencias del paciente (y no sólo su afección actual), con lo cual la enfermedad es concebida como un episodio biográfico que sólo adquire sentido en el marco de ese contexto, que no es exclusivamente individual. Para quienes trabajan en medicina psicosomática o emplean estudios psicopatobiográficos,[36] esta metodología es de todos los días.

                De igual modo, se ha sostenido que este método resulta particularmente útil en medicina familiar y comunitaria -en cuanto ambas revisten calidad preventiva y educativa-, pero advirtiéndose que como las cuestiones que se plantean en la práctica hospitalaria tienen que ver prácticamente siempre con la toma urgente de decisiones diagnósticas o terapéuticas -referenciadas al “cómo actuar”, esto es, qué hacer, qué no hacer y qué dejar de hacer (v.gr., el ingreso a o el egreso de una UTI)-, el procedimiento ético es aquí absolutamente decisorio, lo cual reputamos exacto, por lo cual el método narrativo no resulta idóneo para el tratamiento de estos problemas.

 

b) Procedimiento de análisis decisional[37]

 

                Se utiliza aquí el lenguaje de los “hechos” y de los “valores”. Los primeros serían los “datos biológicos” de la HC -nivel de consideración técnico-, sobre los cuales se monta luego el problema de los valores morales -nivel de consideración ético-, abordaje que ha sido asumido como propio por el llamado “análisis decisional”, que parte de la premisa de que no se requiere de certeza para decidir de modo racional, siendo racional aquella decisión que optimiza el resultado aún en condiciones de incertidumbre.

                Es cierto que las decisiones clínicas se fincan en una lógica probabilística y que al médico no se le puede requerir certeza (sino prudencia, racionalidad y razonabilidad), pero el análisis decisional clásico sólo toma en cuenta las consideraciones de los hechos, no así los valores, ya que parte del cálculo de utilidad esperada de cada alternativa existente, y, a la vista de todas ellas, identifica la que considera óptima, marginando así, por y con ello, a los valores, opiniones y deseos de las personas implicadas en cada caso, entre las cuales aquí se encuentra nada menos que el paciente. Por ello, a la ponderación estadística de los diversos cursos de acción (utilidad objetiva) se añade la ponderación de los intereses de dichas personas (utilidad subjetiva), proceso por cierto complejo, pero que se ha advertido que conduce a una mejor calidad asistencial. En ética clínica, se emplean los llamados “árboles de decisión”, listas que permiten evaluar los hechos y los valores existentes en el caso y decidir a la vista de todos ellos.[38]

                Este procedimiento, en su versión “clásica”, nos parece groseramente utilitarista, y en su versión “compleja”, el sólo cálculo de utilidades, objetivas y subjetivas, deficiente. Cuestión que se remediaría redimensionando a ese cálculo de utilidades mediante “árboles de decisión” que cuenten con un acápite deontológico -es decir, que contenga un acápite principialista-, con preeminencia del mismo y con impronta definitoria.[39]

 

c) El procedimiento casuístico[40]

 

                Se emplea aquí el lenguaje de los “casos” y las “máximas”. Afirmando que no existen “hechos” sin “valores” y que no hay modo de juzgar caso alguno desde principios éticos, se procede al análisis de casos concretos (que conjugan los hechos y los valores) desde “máximas” de actuación, las que, en cuanto tales, condensan la sabiduría práctica del momento, siendo de carácter probable y no axiomático.

                Este procedimiento no nos resulta convincente. En primer lugar, porque, en todo caso, las “máximas” serían el resultado del análisis de los casos concretos desde los principios bioéticos y desde las consecuencias que se segurían en esos casos de la aplicación de tales principios, no siendo posible una ética racional ajena a las consecuencias; en segundo lugar, porque la experiencia moral es siempre casuística, en el sentido de que el análisis principialista se efectúa en cada caso particular;[41] y por último, porque, desde el propio casuismo en sí, el recurso a las máximas “es manifiestamente insuficiente para elaborar criterios de resolución de conflictos (...), porque frente a un caso difícil (...) existe siempre más de una máxima aplicable, pero de signo contradictorio; y el problema es que la tópica (...) no está en condiciones de ofrecer una ordenación de esas máximas (...), no podría hacerlo sin negarse a sí misma, pues eso significaría que, en último término, lo determinante serían los principios o las reglas (...) que jerarquizan las máximas”,[42] siendo ello -a nuestro parecer- lo que realmente acontece en la práctica.

 

d) El método principialista[43]

 

                Se recurre aquí al lenguaje de los “principios” y de las “consecuencias”. Se determinan algunos principios elementales con los que se analizan los casos concretos, merituando las consecuencias que se seguirán en cada caso particular de la aplicación de esos principios, siendo tal el método que consideramos más adecuado para la toma de decisiones éticas en la clínica médica (así como también para el análisis de toda otra situación en la que deba atenderse a una cuestión de índole bioética) -entendiendo aquí por “método” una secuencia procedimental dinámica que, como tal, cuenta con un marco referencial que atiende a ciertas pautas (principios y reglas) destinadas a brindar un cierto orden sistemático a la reflexión y deliberación, desde el planteo del problema hasta la emisión del dictamen (recomendación) del caso, debiendo siempre primar la prudencia y descartándose un excesivo apego a las “formas”, que han de reputarse flexibles-, con las precisiones que aquí efectuaremos.

                Como el tema es harto conocido, nos limitaremos a recordar que, en bioética, este estilo en el enfoque de los problemas se origina con el “Informe Belmont” (1978), elaborado por la National Commission for the Protection of Human Subjets of Biological and Behavioral Reserch (EE.UU.), organismo cuya creación respondió al debate suscitado por la experimentación biomédica en seres humanos, tema al cual atendió su despacho. Se establecieron allí los principios de “respeto por las personas”, de “beneficencia” y de “justicia”,[44] derivándose de cada uno de ellos un procedimiento práctico: el “consentimiento informado”, la evaluación de riesgos y beneficios, y la selección equitativa de los sujetos de experimentación, respectivamente. Con ello, quedaba fuera del marco del “Informe Belmont” el vasto campo de la práctica clínica y asistencial.

                Fueron Beauchamp y Childress quienes, en 1979, llevaron el enfoque principialista a dicho ámbito de la medicina.[45] De allí la formulación de los clásicos principios bioéticos (tres, según el “Informe Belmont”; cuatro, para otros autores, principios que, claro está, no excluyen a otros tales -v.gr., solidaridad, eficiencia, coherencia, etcétera- ni descartan el recurrir a criterios operativos supuestamente propios, en teoría, de los demás procedimientos decisorios), que, en apretada síntesis -y tal como nosotros los entendemos-, son los siguientes:

                1. de Beneficencia: indica procurar el bien del paciente en las intervenciones biomédicas, y, más genéricamente y más allá de la clínica médica, el de la sociedad toda (v.gr., en cuanto se la pueda beneficiar con un avance médico específico, aún teniendo en cuenta a las generaciones futuras), y que, según el “Informe Belmont”, comprende al que sigue.

                2. de No-maleficencia: obliga a no dañar al paciente, respetando su integridad psicofísica. Beauchamp y Childress lo distinguieron del anterior, señalando que todos nos consideramos más obligados a no hacer el mal a otros que a hacerles el bien, habiendo muchas ocasiones, sobre todo en medicina,  en que se puede estar obligado a no hacer mal a los demás, aunque no a hacerles bien.

                3. de Autonomía: prescribe que todo ser humano debe ser considerado y respetado como un agente moral autónomo, ordenando el respeto a la dignidad y a la autodeterminación de las personas, debiendo acatarse la decisión del paciente competente adecuadamente informado, cuya libertad no puede ser coartada; también preceptúa la protección de todas aquellas personas cuya capacidad de autodeterminación no es completa o se encuentra restringida (pacientes incompetentes).

                3. de Justicia: hace a la actuación de la justicia en materia de atención a la salud y, en particular, en las intervenciones biomédicas, primando la justicia distributiva en materia social, principalmente en cuanto a la asignación de recursos sanitarios (se habla aquí de “justicia sanitaria”) y a la competencia entre los distintos reclamos que es necesario atender (v.gr., para proteger la igualdad de acceso de todos a los servicios de salud y, en su caso, conceder la primacía en la adjudicación o utilización de determinados recursos), evitándose todo proceder discriminatorio. Y en la relación médico-paciente (de naturaleza jurídica prioritariamente contractual), prima la justicia conmutativa, con su impronta biomédica y bioética; v.gr., prestar al paciente el tratamiento convenido y en las condiciones acordadas[46] -y no otro, o en otras distintas-, salvo razones médicas justificadas que aconsejen variar el plan terapéutico establecido, como ser la posibilidad de tratar una alteración inesperada en el seno de otra intervención programada, lo cual, además de ser jurídicamente lícito -al igual que en caso de necesidad y/o urgencia (que en esta hipótesis puede darse), o si se prefiere, de emergencia-, bioéticamente importa una excepción a la regla del consentimiento informado.

                Ahora bien, estos principios suelen entrar en conflicto; v.gr., con frecuencia y en particular, el de autonomía[47] y el de beneficencia, cuando el paciente rechaza un tratamiento (máxime de no existir otras alternativas terapéuticas idóneas), ya que el médico puede cuestionar tal temperamento, por entender que no es lo más conveniente para la salud o la vida del paciente disidente, por más que este último piense que su proceder es “bueno para él” (abstracción hecha de los actos médicos legalmente impuestos por razones de orden público sanitario, como la vacunación obligatoria, en la que no hay “autonomía” alguna en contrario que valga, sino razones objetivas que justifiquen una excepción, como ser alguna contraindicación médica).[48] De allí que, en caso de que estos principios no confluyan armónicamente, esto es, en dichos casos de conflicto entre ellos -y apartándonos de toda jerarquización abstracta y a priori de ellos,[49] especialmente si recurre a principios “formales”[50] que obstarían a una ponderación concreta de la aplicación de los principios bioéticos[51] (haciéndose difícil el intentar adecuarlo a la investigación biomédica en seres humanos,[52] dadas las facultades propias de los Comités de Ética en Investigación),[53] lo cual resulta incompatible, como se verá, con la normativa jurídica y con la jurisprudencia argentina-, debe procederse a efectuar una prudente ponderación y jerarquización contextuada de ellos, concediendo prioridad al/los principio/s que corresponda/n sobre los demás, en cada caso concreto y en atención a las consecuencias e implicaciones previstas -que no se “negocian” y que pueden no ser determinantes, una o algunas de ellas, para la decisión a tomar, por lo cual, en cuanto a los principios que no se aplicarán en tal caso, debe entenderse que las excepciones a los mismos (si vale llamarlas así), circunstanciadas y  “situadas”, serán siempre de “actos”, nunca de principios.

                Para tal jerarquización, siempre particular y concreta, si bien puede parecer tentador entender que el principio de no-maleficencia -si es que se lo considera como un principio autónomo (en el que, mediante una interpretación efectuada desde una noción escueta del “principio de justicia”, Gracia ha querido ver el fundamento de toda la ética médica)-[54] sea “más obligante” que el de beneficencia, como la vida moral no consiste en dos vidas paralelas -la de “producir beneficios” y la de “evitar daños”-, dado que los principios de beneficencia y de no-maleficencia son inherentes al ethos de la medicina (fuera de constituir mancomunadamente, como antes apuntamos, la fórmula originaria, primera y analíticamente evidente, de la moralidad individual y social), resulta útil tratarlos juntos, como caras de la misma moneda.[55]

                Ello así, como la jerarquización de estos principios no resulta ser fácil, es prudente recurrir a un principio de balance o de ponderación complementario (v.gr., para estimar riesgos/beneficios),[56] acudiéndose al concepto evaluativo de calidad de vida, el cual (bien entendido y libre de toda consideración “economicista”), referido al ámbito biomédico, atiende, en esencia, a las actuales condiciones de vida de un paciente determinado, comparadas con las que él juzga aceptables o deseables o con las que resulten efectivamente posibles, con el fin de mejorar esas condiciones de vida, en función de su propio beneficio y bienestar, estado que, de poder decidir por sí, en definitiva, corresponde que cada individuo defina, por supuesto, dentro de su propio contexto social y de acuerdo a pautas subjetivas únicas.[57]

                Bien entendido que, con todo ello, no se abdica ni se debilita al deontologismo propio de los principios bioéticos, pues en todo conflicto de valores debe procederse a un juicio prudencial ponderativo preferencial,[58] ni, es obvio, se cae en “soluciones” de corte utilitarista, cuyos pobres principios (un acto se evalúa a partir de los costos y beneficios; la aceptabilidad ética depende de las consecuencias; hay que buscar el mayor bien para el mayor número de gente), tomados de a uno, excluyen la dimensión ontológica de los actos humanos.[59]

                Por supuesto, para llevar a cabo el juicio indicado, lo más adecuado –como bien dice Gracia- es partir de la HC, dado que los problemas éticos vienen planteados por la situación clínica del paciente; por ello, es menester contar con una buena HC, completa y detallada.[60]

 

4. Biojurídica: Las normas jurídicas y los procedimientos de toma de decisión

 

                Reiterando conceptos expuestos en otro lugar,[61] diremos que se denomina biojurídica (también, bioderecho) al espectro jurídico propio de la bioética (su contexto normativo jurídico), dimensión insoslayable para configurar a esta última,[62] y, por tanto, parte integrante suya, harto fundamental y necesaria, esto último por la simple razón de que las cuestiones bioéticas requieren de una prudente y adecuada respuesta jurídica[63] -de forma tal que el bioderecho importa nada menos que la institucionalización jurídica de la bioética-, y porque la ética, por sí sola, no brinda la indispensable seguridad jurídica -fin del derecho que “fundamentalmente significa el saber a qué atenerse en el actuar social con implicancias jurídicas”, lo cual requiere de la existencia de normas jurídicas claras-[64] de la que toda sociedad necesita, siendo así tales normas (en particular, las normas legales) -con las precisiones que luego efectuaremos- las que nos indicarán genéricamente cuándo y en qué condiciones puede procederse (o no) a efectuar un determinado acto médico “difícil” (v.gr., dación en vida de órganos para trasplantes).[65]

                Pero no por ello corresponde entender que las normas jurídicas -y más específicamente las normas legales- son de “inexcusable” aplicación (literal), ni, menos aún, que ellas constituyen una suerte de “moral blindada”, de bajas expectativas, por la simple razón de que los valores (fines o bienes) que, dentro del orden ético, el derecho debe tender a realizar (justicia, orden, paz, seguridad, bien común),[66] superan con creces a una pretendida “ética mínima”[67] de pregonado carácter  “público”[68] -cuyo supuesto “contenido” no resulta ser muy distinto, en lo primordial, de lo que los juristas denominan “principios generales del derecho”[69] (axiomas generales, al parecer, aquí tomados prestados sin previo aviso)-, pareciéndonos inadmisible que esa “ética mínima” -y/o sus “deberes” y/o “preceptos básicos”- se obtuviese(n) por “consenso” (por cierto imaginado y no verificado, es decir, ficticio), especie de relativismo, actualmente de moda (de una simpleza lamentable) -que nos hace recordar a los mitos del “estado de naturaleza” y del “contrato social” de los pensadores de la Edad Moderna,[70] aunque ahora se hable de alguna “posición original”[71] y de cierto “estado de comunidad ideal de diálogo” (revestida esta última postura con pretensiones de “pragmática trascendental” o “universal” y recurriéndose como procedimiento de comprobación a la “contradicción performativa”, pero que, en definitiva, encuentra el “fundamento” de las normas éticas y jurídicas en el “consenso” social y democrático,[72] abstracción hecha de la complejitud de la comunicación humana “en serio”),[73] pues ambas son ficciones, y tenemos para nosotros que no se puede hacer filosofía (ni por ende ética) sobre la base de endebles argumentos tales (la realidad es demasiado rica como para ignorarala)-,[74] con todo lo cual se renuncia expresamente a la búsqueda de una base teórica objetiva, es decir, a un fundamento sólido,[75] tanto de la ética como del derecho, ya que “la creación democrática del derecho no garantiza de por sí su legitimidad moral, así como no asegura dé solución justa a todo caso; la creación de normas morales mediante procedimientos discursivos democráticos no garantiza que las reglas resultantes posean validez universal”.[76]

                Ello sentado, es de recordar que los principios bioéticos resultan comunes -aunque con su impronta propia- al derecho argentino. En efecto, el de beneficencia se relaciona, básicamente, con la promoción del “bienestar general” (Preámbulo de la Const. nac.) en materia de salud y con el derecho a la preservación de la salud -contemplado por diversas normas, de fuente originariamente internacional (v.gr., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12)-, así como también con la protección del usuario de los servicios de salud (cfr. art. 42, Const. nac.); el de autonomía, con la protección de la dignidad humana, el respeto a la libertad, a la intimidad y a la privacidad, y la salvaguarda de las conductas autorreferentes de disposición del propio cuerpo (exclusivas del sujeto que las adopta, libradas a su criterio y referidas sólo a él -por lo cual no vulneran al principio de no maleficencia, ya que no perjudican a terceros-, comprendidas en la cláusula del art. 19 de la Const. nac.), como el rechazo a un tratamiento médico,[77] temperamento reiteradamente admitido por nuestra jurisprudencia (v.gr., ya a una amputación,[78] ya a transfusiones de sangre);[79] el de no-maleficencia, de una forma u otra, late en numerosas normas jurídicas (v.gr., el art. 1109, párr. 1ro., Cód. Civil, en cuanto programa el resarcimiento de cualquier daño causado), y el de justicia, sin entrar en detalles, es propiamente jurídico.[80]

                Ello así, jurídicamente, es claro que un presupuesto obvio para hablar de “mínimos morales” -y para merituar la (in)procedencia de jerarquizaciones procedimentales a priori de los principios bioéticos- es conceptuar previamente con precisión qué es lo que se entiende por “derecho” y qué por “norma jurídica”, que no son términos asimilables[81] -salvo para algunas escuelas iuspositivistas que los identifican, en general, de gabinete y de magros, sino escandalosos, resultados prácticos, cuando en ocasiones, lamentablemente, se recurre a ellas en la práctica judicial-,[82] así como también tener bien presente el efectivo rango jurídico de los principios bioéticos,[83] que puede ser muy distinto del que se le ocurra asignarles cualquier autor en alguna inconsistente jerarquización procedimental abstracta.[84]

                Por ello, desde una óptica jurídica bien entendida, el derecho argentino no admite jerarquización procedimental a priori alguna de los principios bioéticos, lo que torna falto de idoneidad a cualquier procedimiento de toma de decisión que así lo haga, por lo que el sostener la procedencia de un procedimiento tal importa, en general y en nuestro país, una falta de responsabilidad jurídica, y más específicamente, un planteo bioético descontextuado e irrealista.[85] En particular, con respecto al procedimiento ideado por Gracia, sus dos “niveles” de principios, por lo expuesto, no serían tales, a más de que si su “nivel 1” (no-maleficencia y justicia) se correspondiese o fuese propio de lo que él entiende por “derecho” -según su idea reduccionista del mismo-, al parecer, su procedimiento remitiría indefectiblemente a las normas jurídicas, por lo cual serían esta últimas -y no algún razonamiento de tipo ético- las que, al primar para dirimir la situación de que se trate, en definitiva, conferirían validez a ese “nivel 1” -mal puede valer un sistema moral si su efectividad procedimental depende de alguna remisión efectuada al derecho- y, a la vez -y esto es fundamental-, determinarían las “decisiones éticas” a tomar,[86] lo cual, si en ocasión de la práctica concreta de algún procedimiento de toma de decisión, se interpretase a tales normas gramaticalmente -es decir, estándose tan sólo a su letra-, no sería más que una “solución” simplista y, en ocasiones, timorata o maleficente (“mal-eficiente”, si se prefiere). Prueba de ello son las sentencias judiciales que, atendiendo al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad (y no exclusivamente a tal o cual norma legal) y mucho más allá de la  sola letra de alguna ley -ante su silencio o restricciones-, concedieron, equitativa[87] y pretorianamente -merced a una correcta lógica jurídica-,[88] autorización para proceder a la ablación y trasplante de órganos entre dadores (vivos) y receptores en hipótesis no contempladas expresamente por la ley,[89] y aún -ante la ausencia de toda norma legal y conforme a los principios generales del derecho- para efectuar una intervención quirúrgica correctiva destinada a adecuar los genitales de un seudohermafrodita (dismorfismo genital congénito) al sexo femenino y rectificar sus anotacions registrales (cambio de sexo y de nombre), pues había sido inscripto en el Registro del Estado Civil como varón.[90]

                Por lo tanto, si son los jueces -por lo menos, en nuestro país- quienes estilan decidir cuestiones boéticas “difíciles” y/o “corregir”  los “legalismos” o el excesivo “celo” o “temor’ (en ocasiones, “cuasiparanoico”) -especialmente, ante la “amenaza” de hipotéticas e inexistentes “responsabilidades legales”- de quienes suelen tomar las “decisiones” ético-clínicas (en general, los médicos) -v.gr., facultando a los médicos tratantes para efectuar una inducción de parto y, en su caso, una intervención cesárea a una mujer enferma que se encontraba cursando las veintiséis semanas y media de un embarazo que ponía en grave peligro su vida,[91] o bien, autorizando intervenciones quirúrgicas esterilizantes en adultos capaces, pese a estar claramente dadas las condiciones biomédicas y éticas para efectuarlas, ello ante la imprudente reticencia incausada de los médicos tratantes[92] (algunos de los cuales parecen no querer o no poder entender que cualquier temperamento adoptado conforme a la lex artis jamás puede generar responsabilidad jurídica alguna)[93] o por otros motivos similares-,[94] y así, salvar las negativas “legales” de los anteriores, ello corrobora la falta de adecuación fáctica de ese “nivel 1” a la realidad clínica, aquí, curiosamente, judicialmente reconocida y decidida, al igual que -ante el silencio de la ley- en materia de esterilización terapéutica de incapaces.[95]

                Todo esto, por la simple razón de que -como en reiteradas ocasiones lo hemos apuntado, lo cual no es óbice para decirlo una vez más-[96] de la complejidad propia de las cuestiones bioéticas resulta harto comprobado “que las decisiones demandadas por los múltiples casos específicos no pueden venir rígidamente precondicionadas por la ley”,[97] y porque “el ordenamiento jurídico no se agota en la ley, ni ésta puede ser ya concebida como fuente acabada, omnicomprensiva y perfecta donde se prevén todas las soluciones”.[98] Por lo demás, es obvio que “del hecho de que haya legislaciones de avanzada no se sigue que el problema moral esté resuelto”,[99] así como tampoco lo estará con tan solo ello el problema jurídico -siendo una ilusión creer que su solución ha de provenir tan sólo de la ley, con lo que se la mistifica-, ya que, por un lado, la materia justiciable es siempre contingente, móvil y variable, por lo que debe atenderse, siempre y forzosamente, a las peculiaridades fácticas propias de cada caso a resolver, y, por el otro, porque las concepciones “estáticas” del derecho nada solucionan, pues también acontecen conflictos entre valores y/o principios y/o normas jurídicas de distinto o de igual grado (v.gr., entre el derecho a la intimidad y el derecho o libertad a la información pública) que las leyes no pueden evitar y que los órganos jurisdiccionales no pueden resolver aplicando simplemente alguna norma jurídica previamente establecida,[100] conflictos que han de ser dirimidos previamente para la correcta determinación de la norma jurídica aplicable (por cierto comunes, sino diarios, en la práctica judicial) a cuyo respecto, de plantearse una situación tal en un procedimiento de toma de decisión en ética clínica, el método propuesto por Gracia no parece brindar solución alguna, a más de que, según sus propios términos, esta situación acontecería en el “nivel 1”, de lo cual se sigue que el mismo carece de suyo de una impronta definitoria considerado en sí mismo. Todo esto, por la simple razón de que las cuestiones de argumentación jurídica no son sencillas, ni cabe simplificarlas por omisión (o por desconocimiento práctico).

                Por ello, así como no corresponde rendir pleitesía a las normas jurídicas -no siempre acordes con el pensamiento bioético-,[101] tampoco cabe sublimar a las funciones de la ética ni a los procedimientos ético-clínicos de toma de decisión, pues unas y otros sólo son “herramientas de trabajo” destinadas al logro del bien humano, y en particular tales procedimientos, en numerosas ocasiones dilemáticas y a pesar de todas las oscuridades que pueden presentarse en el caso concreto,[102] a la prudente elección de algún temperamento clínico en vistas a tal bien (situado), aunque no se llegue nunca a saber cuál opción hubiese sido la mejor.[103]

 

5. La relevancia jurídica de la función consultiva de los Comités Hospitalarios de Bioética (CHB) y el rol del “consentimiento informado” (CI) en materia de toma de decisión .

 

                Huelga señalar la importancia de la función consultiva de los CHB[104] en materia de problemas, conflictos y dilemas éticos que surgen durante la práctica de la medicina hospitalaria,[105] cuyas recomendaciones -máxime si responden a encuadres creativos para el manejo de situaciones bioéticas en este ámbito hospitalario-,[106] si bien carecen de fuerza vinculante (pues la decisión a tomar, a más de la voluntad del paciente, es propia del médico tratante) -extremo mentado por el art. 4 de la ley 24.742-, resultan fundamentales en la materia, a punto tal que sus dictámenes pueden constituir “fuente de derecho”,[107] dado que -especialmente de no estar legislada la cuestión de que se trate, o de estarlo, en alguna norma legal particular, en forma deficiente o anacrónica-, de procederse conforme a la recomendación dada -y aún, en ocasiones, en una forma distinta de ella- se seguirán las posibles consecuencias jurídicas del caso, de haberlas.

                Es más, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), en el “Despacho F” de la Comisión N° 9-Interdisciplinario-Bioética y Derecho Civil, referente a la competencia de los CHB, se consignó como conclusión que: “Cuando la aplicación de procedimientos médicos supone la aparición de conflictos propios de la bioética, el consejo brindado por el comité de bioética como fundante de la decisión del profesional de la salud debe ser considerado suficiente sin ser necesario el requerimiento del aval judicial como regla general”.[108] Por ende, parece difícil que, por lo menos a la fecha, los dictámenes de los CHB -mejor dicho, los CHB mismos- pudiesen contar con un mayor aval doctrinal, dado que se trata de un despacho firmado por juristas de renombre y de una conclusión aprobada en un Congreso de alcance nacional.

                Ello así, corresponde ponderar a los dictámenes provenientes de CHB que, considerando al ordenamiento jurídico en su totalidad y no, tan sólo, a alguna norma legal supuestamente específica, dieron cabal consideración y respuesta biojurídica a situaciones que les fueron llevadas a consulta,[109] temperamento que debe difundirse y fomentarse, al igual que, en casos biojurídicamente paradigmáticos -o ante determinados problemas prácticos (v.gr., ausencia o desconocimiento de paradero o de la existencia de los representantes legales de un individuo jurídicamente incapaz y bioéticamente incompetente que debe ser internado e intervenido quirúrgicamente)-, el recomendar los CHB que se recurra a los órganos jurisdiccionales.[110]

                En cuanto al CI -expresión concreta del principio de autonomía-, acerca de cuya conceptualización bioética y su virtualidad jurídica hemos tratado en otro lugar,[111] caracterizándolo como un recaudo previo a cualquier tratamiento o intervención biomédica, comprensivo de dos exigencias básicas -debida información (pues no se puede tomar decisiones en la ignorancia) y libre adhesión- que se desdoblan conformando cuatro elementos -revelación (adecuada y veraz) de la información; comprensión de la información; consentimiento voluntario y capacidad (competencia) para consentir-,[112] señalando luego que, sin inferencia indebida alguna, cabe considerarlo como un acto jurídico efectuado dentro de un marco clínico,[113] es claro que este proceso comunicacional complejo y meditado[114] importa un adecuado proceso de toma de decisión, con la participación activa del principal interesado: el paciente.[115]

                Lo mismo vale cuando, siendo el paciente incompetente -o si, siendo competente, opta por renunciar expresamente a la información (derecho a “no saber” o a “no saber todo”), dejando voluntariamente que otro/s decida/n por él-, son sus cuidadores primarios los que habrán de participar en la toma de decisión (consentimiento sustitutorio o subrogado). Y si el paciente carece de tales cuidadores o estos optan por no pronunciarse, pudiendo designar al efecto -al igual que el paciente competente- al propio médico, delegándole así la toma de decisión, habrá de estarse a los criterios éticos de estilo destinados a guiar el temperamento a adoptar (obrar en el mejor interés del paciente; determinación de su voluntad presunta),[116] dictámen de un CHB mediante -en su caso- y, por supuesto, bajo el enfoque principialista y según la metodología suya que hemos expuesto.

                Dictámen que, en otro orden de cosas y en todo caso -esto es, trátese de pacientes competentes o no-, es también dable (y recomendable) de recabar judicialmente, de oficio o a petición de parte, a fin de contar con un elemento evaluativo -elaborado por expertos- destinado al dictado de una mejor sentencia en materias de índole biomédica -éticamente dilemáticas o conflictivas, y aún ante algunos problemas prácticos que no revistan dicha impronta (v.gr., alguna dudas fundadas, relevantes y complejas, generadas por auténticas situaciones de indeterminación normativa, o bien, surgidas ante determinadas prescripciones legales que se interpreta que no se condicen éticamente con la situación y/o petición del paciente en el caso concreto)-, llevadas a conocimiento del órgano jurisdiccional interviniente de que se trate y que requieran de un dictámen bioético, tal como puede decirse que aconteció históricamente por primera vez -por iniciativa del juez estadounidense Richard Hughes- en 1976, en el célebre caso de Karen Ann Quinlan, y que, en nuestro país, se ha tornado práctica de estilo (por cierto ponderable) del Juzgado en lo Criminal y Correccional N° 3 de Mar del Plata, a cargo del doctor Pedro F. Hooft, temperamento que, en las condiciones apuntadas, consideramos prudente -y jurídicamente procedente, en cuanto revista utilidad para elucidar cuestiones que, técnicamente, pueden o podrían ser sometidas a pericia, apuntalando así a la impartición de justicia-[117] y que, a nuestro entender, cuenta con un aval normativo general y categórico en todos y cada uno de los códigos procesales locales vigentes en la Argentina.[118]

 

6. Escolio acerca de algunas críticas formuladas al principialismo

 

                Al parecer, se ha puesto de moda en nuestro país efectuar críticas, parciales o globales, al principialismo bioético, en ocasiones, infundadas -quiere decir, sin conocimiento bastante de lo que se quiere observar- y aún aventuradas, cuando no ideológicas, acerca de algunas de las cuales nos hemos referido en una oportunidad anterior,[119] señalando, por ejemplo, que, escribiendo una serie de palabras -nada más que eso- con referencia a la ley 24.742, de “Comités Hospitalarios de Ética”,[120] se ha dicho que “en vista del lenguaje utilizado en la la redacción” de algún artículo suyo, “se han cristalizado legislativamente los postulados de la Escuela Anglosajona de Bioética (beneficencia, autonomía y justicia), ampliamente reñidos con nuestra tradición jurídica y religiosa”.[121] Pues bien, dado el tenor del presente trabajo, volveremos a reiterar aquí -a los fines que siguen- que, fuera de que se trata de principios y no de “postulados” -abstracción hecha de lo que cualquier religión, tradicional o no, pueda aquí decir (que sólo vale para sus adeptos) y de que existen diversas líneas principialistas, europeas (no exclusivamente anglosajonas) y centro y sud americanas, que, como tales, responden a la cultura propia y a las realidades locales del país de que se trate-,[122] a más de que los principios bioéticos gozan de rango constitucional en el derecho argentino[123] y -entendemos- en forma conteste con ello, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) se concluyó que “los principios bioéticos son universalmente aceptados y están implícita o explícitamente recogidos en las legislaciones nacionales de los países signatarios del Tratado de Asunción y constituyen reglas fundamentales en el camino a su integración, social, cultural y política”,[124] es decir, que los juristas que aprobaron este despacho “argentinizaron” -si se prefiere, “sudamericanizaron”- así a tales principios, reconociendo su recepción legal y, aún más, entendiendo que resultan comunes a las culturas propias de los países signatarios de dicho Tratado, pues de lo contrario no podrían jamás poseer la calidad de reglas fundamentales a las que se les atribuyen tamaños fines.

                De lo expuesto -no por obvio dejaremos de decirlo- se colige que el principialismo no es una teoría “filosófica” más de gabinete, sino una línea bioética que cuentan con una virtualidad mayor de la que muchos pueden imaginar, o bien, de la que otros les pretenden restar. Pero como este trabajo versa acerca de cuestiones de fundamentación y de procedimiento referentes a la bioética clínica, a ella limitaremos el análisis que sigue.

                Al respecto, preliminarmente destacaremos -con Kottow- que si bien hay conciencia de que los principios bioéticos “no agotan las categorías de valores, no son homogéneos en su vertebración, ni tiene límites siempre nítidamente demarcados”, limitaciones que son reconocidas tanto por los autores principialistas como por sus detractores, a la vez, “es ampliamente aceptado que los cuatro principios son necesarios como instrumentos de análisis, como guías de acción” -v.gr., de un CHB- “y como orientadores en la enseñanza de la bioética”, razón por la cual “el rechazo apriorístico del principialismo aparece precipitado e injustificado, produciendo un quiebre en el diálogo de la bioética que es pernicioso por destruir más de lo que aporta”.[125] Pues bien, ¿qué surge inequívocamente de este texto?: Una serie de verdades elementales, por lo menos para quienes -desde el consultorio, la Unidad de Terapia Intensiva, el CHB, el asesoramiento jurídico o la labor abogadil en juicio, el Tribunal, etcétera- cuentan con experiencia clínica en la materia, condición sine qua non -entendemos- para poder hablar con propiedad de esta materia. Porque en el concreto medio real de la experiencia biomédica, bioética y biojurídica, el principialismo -bien entendido- es relevante. Y lo mismo vale -contando con dicha experiencia empírica- para la labor académica, aunque, desde ciertas cosmovisiones, no parezca revestir dicha impronta.[126]

                En particular, que los clásicos principios bioéticos no agotan las categorías de valores, no es novedad para nadie, ni en nada los menoscaba, pues, pese a ello, cumplen adecuadamente sus funciones, por lo demás, sin excluir a esos otros valores, como que -de haberlos- ellos “forman parte” o “están presentes” en el caso real de que se trate y, por lo tanto, deberán ser tenidos en cuenta en el procedimiento decisorio. Y que su confluencia armónica no ocurra con frecuencia, tampoco obsta a ello, pues tampoco es novedad que, en situaciones dilemáticas -que la práctica medica suele presentar con frecuencia- “en las que no hay una clara respuesta correcta o equivocada, sino que admiten argumentos en favor y en contra de cada postura”[127] -como se advierte, no hablamos aquí de problemas éticos en los cuales “una opción de conducta debe tomarse”, lo cual “requiere a la vez el conocimiento de lo que es bueno hacer y la justificación de la alternativa elegida como lo que es bueno hacer”[128] (toma de decisión para la cual el procedimiento principialista es de suyo harto idóneo), sino de auténticos dilemas-,[129] en las cuales, y en cuanto tales, no hay solución a priori alguna posible, pese a lo cual bien puede llegarse a una decisión racional -aún en condiciones de incertidumbre- mediante un prudente juicio ponderativo preferencial, apelando al método principialista. Ni hace falta decir que la práctica clínica confirma con exceso tal aseveración.

                Ahora bien, ¿qué sentido tiene criticar al principialismo? Si lo que se pretende con ello es exponer alguna otra fundamentación de la bioética, será materia opinable. Si se quiere postular algún otro modelo clínico procedimental, es válido, en cuanto y en tanto este último realmente revista utilidad práctica, extremo que sólo la prueba de la realidad podrá constatar. Pero si la crítica responde alguna linea de pensamiento, filosófica o ideológica, a la cual el principialismo “no le gusta”, nos parece que hay mejores cosas en las qué ocupar el tiempo, máxime cuando tales críticas no se formula desde la bioética sino hacia la bioética, y peor aún cuando se habla fuera de la bioética, es decir, cuando no se trabaja en ella -sino con ella, como simple objeto académico de estudio-, lo cual, lo reiteramos, requiere precisamente de tal labor, que no es otra que el “trabajo de campo”. Porque este tipo de críticas nada aportan, y menos aún para el bien de los pacientes, a fin de cuentas, los sujetos por antonomasia de la bioética, a quienes -es cierto- estas disquisiciones a favor o en contra del principialismo bien pueden no importarles, pero sí les importan -y mucho- a quienes los atienden, por lo menos, a quienes los atienden con algún criterio ético respetuoso de su dignidad, sus convicciones personales y su autonomía decisoria, esta última, en tanto y en cuanto realmente sea tal y goce de racionalidad y razonabilidad, lo cual también es materia de estimación en la práctica clínica cotidiana, y es por ello que existen criterios para ponderar los diversos grados de autonomía,[130] que no significa propiamente aquí “que el individuo se da así mismo la norma” -como parece quererlo algún autor-[131] (Kant suele estar bastante lejos de los hospitales), sino poder decidir racional y razonablemente, con conocimiento de causa, ante una situación biomédica dada, según lo antes expuesto.

                Ello sentado, ya que antes advertíamos de una nueva moda nacional, resulta adecuado ejemplificar al efecto, bastándonos con citar algunas pocas opiniones emergentes del dogmatismo descontextuado -ajeno a la praxis propia de la bioética clínica, y aún a su origen histórico-[132] que profesa Tale,[133] quien, en la tarea de evaluar “los principios de la bioética contemporánea predominante” -desconocemos de la existencia de alguna “bioética” prehistórica, antigüa, medieval o moderna-, advierte preliminarmente “que el asunto del contenido de estos principios, en lo tocante a la veracidad o falsedad de ellos, es sólo uno de los aspectos para tener en cuenta”, pues hay además “otras facetas cuya consideración es decisiva para estimar la validez de tales supuestos principios y su capacidad o incapacidad para fundar y articular una doctrina ética biomédica coherente”.[134] Empezamos mal. Porque de lo que se trata aquí es de su validez normativa, la cual sólo puede resultar de la fundamentación que se efectúe de ellos, lo cual dependerá de la teoría ética a la que se recurra al efecto. O sea que lo que fundamenta a la bioética no son los principios, sino la teoría ética de la que se participe.

                Y no continuamos mejor, pues señala Tale que “ha dicho un autor, y se ha repetido en muchos artículos y conferencias, que la bioética contemporánea, por el auge que alcanzó y por el carácter concreto de  su temática, salvó a la ética, que estaba encerrada en cuestiones generales y abstractas”, efectuando al respecto dos ordenes de consideraciónes. Por un lado, dice que “podemos comprobar que el reproche es injusto, si atendemos a la historia del pensamiento moral. éste siempre se ha ocupado de las custiones particulares del vivir humano. Sin embargo, la crítica es verdadera con respecto a no pocos autores y ámbitos en los que las preocupaciones de los cultores profesionales de la filosofía se han limitado a la ética general, sin tener en cuenta que en la filosofía práctica la reflexion más importante y fructífera es la que se dedica a las cuestiones particulares”.[135] Pero esto no es exacto. Por un lado, porque “la historia del pensamiento moral” poco y nada tiene aquí que hacer, dado que tal “reproche” se efectúo en un momento histórico concreto, en un país determinado (EE.UU.) y con respecto al pensamiento “filosófico” en boga (en particular, la esotérica “filosofía” analítica) -lo cual no quita que ese “reproche” sea extensivo a otros países, incluyendo al nuestro, en el cual tampoco estamos a salvo de los inútiles análisis microscópicos del lenguaje ético-, por completo ajeno -en la especie- a los problemas, conflictos y dilemas reales que se presentan en la práctica clínica cotidiana, los que requieren de criterios éticos eficaces y operativos, no así de elucubraciones propias de Wittgenstein y sus corifeos, datos los aquí apuntados que Tale los conocía, tal como resulta de otras consideraciones suyas -y aún de parte de la bibliografía que cita-,[136] por lo que muy bien no se entiende su crítica.

                Y en cuanto a lo segundo, dice Tale que “en realidad, el primero que hizo esa observación, el bioético James Drane, la limitó notablemente, como podemos ver”, y transcribe aquí -con algún error de copia- un texto de Drane,[137] indicando que una parte del mismo “no fue tomada en cuenta, en general, por los autores que han repetido la observación de Drane, dándole así un sentido muy diferente.[138]  Pues bien, “en realidad”, el primero que hizo este tipo de observación fue Stephen Toulmin, en un artículo titulado “How medicine saved the livfe of ethics”, publicado por primera vez en una revista en 1982 -cosa sabida hace años en nuestro país por los que se dedican a la bioética “en serio”-,[139] y luego, reiterado en un libro en 1986,[140] cuyo texto carece de la frase a la que Tale le brinda tanta importancia,[141] y así, como las ideas de Toulmin no son idénticas a las de Drane, teniendo también aquí en cuenta el texto completo de este último, todo esto le otorga “un sentido muy diferente” a las “observaciones” de Tale, cuyo temperamento, al parecer, sólo intentaría ponderar -Drane mediante-  a los criterios de alguna teología moral -que, como tal, no es ética filosófica-, de la cual si bien Drane dijo que nunca se había alejado “tanto” de la realidad (luego, en “algo” se había alejado), en verdad, en la inmensa mayoría de los temas biomédicos “difíciles”, aquella se encuentra tanto o más alejada de la realidad que la filosofía analítica.[142]

                Refiriéndonos ahora al análisis que Tale se aventura a hacer de los principios bioéticos -que dice que “resultan del acuerdo”,[143] lo cual no es válido para todos,[144] llamando luego “ética mínima”[145] a posturas que filosóficamente no lo son-, diciendo que los autores que los afirman “presumen fumdar en ellos las conclusiones bióéticas” y que sus denominaciones “son enunciados asumidos sin examen por la mayoría de los autores bioéticos” (?), usualmente proclamados “de manera dogmática, como si fueran verdades incontrovertibles, o se supone que son el resultado de una convención”-,[146] pretende compararlos “con los principios tradicionales de la ética general y particular” -de su exposición, resulta que llama así a los principios resultantes de la teoría moral tomista-, cotejando sus contenidos, y haciendo “un parangón en los demás aspectos de acuerdo con la prevención anunciada” (esto es, la determinación de su veracidad o falsedad, y de su capacidad o incapacidad para “fundar” y “articular” una doctrina bioética “coherente”). Ello “porque desde que hubo filosofía, hubo ética, y desde que hubo ética, ya hubo custiones bioéticas, y respustas y principios al efecto”,[147] apreciación algo aventurada porque, historicamente, lo que siempre hubo -es obvio- fueron cuestiones clínicas y deontologías médicas, no siendo novedad que estas últimas y la bioética no son sinónimos -cosa que Tale sabe y bien destaca en otro trabajo suyo,[148] para luego contradecirse abiertamente, pues, pese ello, opina que la bioética no es una disciplina nueva -,[149] con lo cual su exposición se torna -aún más- confusa.[150]

                En cuanto al “supuesto” principio de autonomía, critica correctamente Tale sus exageraciones, diciendo que aquél, “en este contexto de la bioética usual” -palabra correcta esta última, pues su ética biomédica (como él la llama) es realmente in-usual, es decir, no tiene “uso” posible en la práctica clínica-, “suele significar que cada uno, en lo que se relacione con su vida y con su salud, tiene el derecho de hacer lo que quiera, y que es un deber ético de la comunidad estatal el permitírselo y aún colaborar con ello”, idea que por supuesto no admite,[151] agregando que “éste no puede ser un principio general de la bioética, como se pretende, o sea un principio rector para resolver todas las cuestiones bioéticas, porque es inaplicable al caso de las personas incapaces de tomar decisiones con respecto a su salud o su vida” -niños, fetos, etcétera-.[152] Pues bien, en cuanto a lo primero, que tal principio “suela” significar eso para algunos, no quiere decir que lo signifique para todos, y a lo que antes hemos apuntado acerca de los límites de la autonomía nos remitimos, recordando que no es absolutamente tal la significación precisa que brindamos del mismo. Y en cuanto a los pacientes incompetentes, no deja de sorprendernos que Tale omita toda mención a la protección que para con las personas cuya autonomía está disminuida o carecen de ella este principio prescribe, a más de que no aluda al consentimiento sustitutorio.

                No es todo. Cree Tale que la prerrogativa del paciente a rechazar un tratamiento no se funda en su autonomía, sino “en una presunción: Cada uno procura lo mejor para su vida, en la situación en que se encuentra. Ésta, como toda praesumptio hominis, se funda en aquello que ocurre la mayoría de las veces. Tal deber de respeto a la voluntad del paciente se funda también en una segunda razón: la necesidad de evitar los males mayores que resultarían de admitir que el médico aplique terapias por la fuerza, clandestinamente o con engaño”, porque “el hombre tiene el deber moral de preservar la salud, y por ende está obligado a aplicarse los medios terapéuticos que no sean desproporcionados; pero no debe ser coaccionado para ello”.[153] Por nuestra parte, aún si esto fuera así, no advertimos que un paciente pueda rechazar un tratamiento de otra forma que mediante el ejercicio de su autonomía decisoria, siendo por lo demás claro que la “presunción” de la que Tale habla no regiría para los pacientes incompetentes, dado que díficilmente un neonato o un esquizofrénico puedan procurar “lo mejor para su vida”. Luego, tal nebulosa “presunción” no brinda solución a estas situaciones.

                Por lo demás, sus restantes observaciones referentes a la desorbitación del secreto médico fundado en la autonomía -no informar el galeno a un tercero en situación de riesgo de determinada situación del paciente-, a los límites del derecho a la intimidad y al derecho del paciente a “no saber”, no menoscaban al principio de autonomía, sino que lo sitúan en límites adecuados. Pero no nos parece que, formulado el principio de autonomía en términos deónticos -a saber: “debe respetarse la libertad del agente” (moral)-, no goce de evidencia analítica,[154] pues si se encuentra el fundamento del principio de autonomía “en la misma dignidad de la persona humana: el paciente (...) es un sujeto que tiene la libertad -y el derecho- de decidir -y asumir- prudentemente su destino, y el respeto a la libertad humana (que es un bien) -el derecho a la libertad personal o derecho a conducir responsablemente la propia vida como dueño de sí mismo y de sus actos- es también un principio ético-jurídico (debe respetarse la libertad del agente) que goza de evidencia analítica”.[155] Porque, en términos deónticos decíamos -debe respetarse la libertad del agente (moral)-, constituyendo tal respeto -obviamente, con las justas excepciones que puedan darse en algún caso concreto- un bien para el sujeto (la libertad hace a la perfección del hombre), tal proposición es analíticamente evidente, pues “su conformidad con la realidad puede ser controlada por un análisis de las realidades designadas por sus términos”, ello mediante un análisis de los seres reales, existiendo aquí “una relación entre los conceptos que en sí misma refleja una relación entre las cosas”,[156] dada aquí en los siguientes términos: respeto>libertad humana (por supuesto, en situación). Sostener lo contrario importa un vicio lógico y, guste o no, una invitación al totalitarismo.

                Con respecto al -también “supuesto”- principio de beneficencia,[157] dada la amplitud que algunos le asignan -que no se limita al bien del paciente, tal como nosotros lo entendemos, aunque sí se limita a ello y en cada caso concreto, en bioética clínica-, considera Tale que “a primera vista, la máxima exhibe semejanza con el clásico y más universal principio de la filosofía moral, que expresa «se debe hacer y procurar el bien y se debe evitar el mal»”, acotando con cita textual de un trabajo de nuestra autoría, que “aun algunos lo han identificado”. Ello así, no llegamos a entender esa cuestión de la “identificación”, pues si hemos dicho que nos parece obvio -cosa que aquí ratificamos- “que este «principio de beneficencia» no es otra cosa que una aplicación particular del primer principio práctico”[158] -Andruet sostiene una opinión similar-[159] nos parece que “identificar” principios y hablar de la “aplicación particular” de un principio no es exactamente lo mismo. Que consideremos que en el primer principio ético clásico referenciado se fundan todos los demás principios éticos y que la bioética encuentra su fundamentación en esta postura filosófica es otra cuestión.

                Afirma luego correctamente Tale que, según el principio clásico, “se disciernen determinadas cosas que constituyen el bien humano, y otras cosas que son malas, desde el punto de vista de la moralidad”, para luego opinar que en el contexto de la bioética -según él, “contemporánea”- “no hay contenidos objetivos y universalmente calificados de esa manera”, sino que aquí “se suele interpretar que «hacer el bien» consiste en hacer a los otros lo que ellos piensan o creen que es «bien» y así esta palabra «bien» viene a significar los intereses del paciente (...), pero no siempre en el sentido de utilidad, provecho o valor objetivos, sino de acuerdo con las opiniones o con las apetencias libérrimas del individuo, o sea en el sentido subjetivo del término «interés». No se trata el bien moral u honesto en sí mismo, sino de aquello que le parece a cada uno que es el bien en el momento”. Fuera de que entendemos que sí hay en bioética clínica contenidos objetivos -difícilmente pueda sostenerse, por ejemplo, que no sería tal, por ejemplo, proceder a una intervención quirúrgica de urgencia para salvar la vida a una persona accidentada recuperable que se encuentra inconsciente, lo cual importa proceder “bien” y hacer un “bien” a ese paciente-, una vez más, diremos que lo que algunos “suelan” interpretar vale exclusivamente para ellos y para quienes compartan sus “interpretaciones”.[160]

                En cuanto al -por supuesto, “supuesto”- principio de no-maleficencia, alude Tale a “una aplicación” suya, consistente en “la siguiente inecuación riesgo-beneficio como criterio para la elección: El beneficio que vaya a recibir la persona debe ser mayor que el perjuicio que haya de resultarle, y cuando no se tenga certidumbre acerca de tales cosas -lo cual es muy común en la medicina- el riesgo del daño debe ser superado por la probabilidad y valía del beneficio intentado”, preguntando  luego si “¿con eso es suficiente para cumplir la moralidad? ¿Es lícito causar entonces realizar una conducta que cause un grave mal, mientras con ella se se obtenga una cantidad mayor de beneficio?”.[161] Fuera de que su segunda pregunta no está muy bien formulada que digamos, porque el principio básico es no dañar -por lo cual sus apreciaciones referentes a la experimentación no terapéutica en humanos son correctas,[162] así como también la palmaria ilicitud del daño injusto-, dado que las situaciones de incertidumbre son “muy comunes en la medicina”, parece claro que se cumple acabadamente aquí con “la moralidad”. Tal vez alguna que otra visita al quirófano de algún instituto oncológico le permitiría a Tale corroborar esta realidad, por cierto dramática. Por lo demás, es claro que este principio no puede ser entendido exclusivamente como una directiva para mantener una adecuada proporción entre riesgos y beneficios en toda intervención biomédica -no sólo en materia de experimentación en seres humanos-, pues su órbita es mayor.

                Con referencia al principio de justicia,[163] en esencia, señala Tale que atiende a la macro y microasignación de recursos -justicia sanitaria-,[164] observando que por ello la denominación es imprecisa, dado que trata restrictivamente de la justicia distributiva -“justicia social”-, la cual sólo constituye una parte de la justicia, comprendiendo esta última toda la problemática referente a los otros tres principios bioéticos, por lo que su crítica -dice- “no se dirige a la veracidad del contenido, como en el caso de los otros pretendidos principios”, sino advertir que hay muchas otras cosas que tienen que ver con la justicia en los comportamientos que ha de regir la normatividad bioética, con lo cual nada dice que no se sepa y ninguna solución concreta brinda para nadie, resultando un soberbio disparete aseverar, sobre la base de la opinión de Helena Highton -una jurista (no una bioeticista)-[165] que admite el aborto por indicación fetal (mal llamado “eugenésico”),[166] que “el discurso que asume los llamados principios bioéticos, al contraer el principio de justicia a la órbita socioeconómica, ha expulsado del campo de la justicia las decisiones y comportamientos que comprometen los bienes más valiosos del prójimo”, olvidando que la justicia sanitaria también atiende a tales bienes y que algunos autores no limitan a la “justicia” a la asignación de recursos.[167]

                Finalmente, Tale alude a las relaciones que guardan entre sí dichos principios a la hora de dar respuesta a una cuestión bioética -considerando inconsistente a “la tríada de principios propuesta”-,[168] sosteniendo la inanidad de los principios de autonomía y de beneficencia -dice que “a menudo se cree resolver un problema apelando a estos supuestos principios, cuando en realidad la conclusión se apoya en otras premisas”-,[169] y concluyendo que, dados los conflictos que se presentan entre ellos -en particular, cuando individualmente considerados conducen a conclusiones encontradas-, “este supuesto sistema de principios deja sin solución tal suerte de conflictos” -pareciendo que no le agrada o que no comprende que en cada caso prevalezca el o los principios que tengan mayor peso-, razón por la cual sostiene su inconsistencia, opinando que “si nos atenemos al sentido que usualmente se atribuye a sus enunciados elípticos, ellos no son genuinos principios éticos, y ni siquiera tienen la calidad de postulados de una doctrina bioética, por su incapacidad para justificar un sistema coherente de conclusiones”,[170] para lo cual carecen de eficacia.[171]

                Por supuesto, por más de que Tale, por un lado, advierta que clásicamente, los principos han sido normas perceptivas, y de que los “principios bioéticos” -según él- carecen de imperatividad y de universalidad, y, por el otro, defienda la reafirmación del principio primum non nocere, él tampoco nos dice cómo se solucionarían los casos dilemáticas que puedan presentarse, para los cuales dicho principio, en ocasiones, no resulta suficiente. Una pequeña residencia en alguna unidad de terapia intensiva neonatal le bastaría para corroborarlo, salvo que su dogmatismo abstracto no se lo permitiese, pues -según se sigue de sus propios términos-, los dilemas bioéticos y los confictos de valores “no existen” y toda cuestión tal tendría una solución preestablecida a priori, por cierto clara y definida.

                Pero como muy difícilmente la práctica biomédica y bioética pueda ser conteste con dichas opiniones, en verdad, sus ideas no resultan tan graves, sin perjuicio de que quepa observar otros párrafos suyos, como ser el afirmar que la aplicación simultánea de los principios bioéticos resulta imposible (lo cual no es verdad, pues en más de una ocasión confluyen armónicamente),[172] y que aquellos “sirven en realidad como estrategia discursiva para la cohonestación de cualquier conducta que tenga que ver con la vida y la muerte y que interese defender” (no podemos suponer que se encuentre aquí implícita una imputación de falta de honestidad para quienes admiten el modelo principialista, permitiéndonos prsumir que tan sólo se trata de un exceso de vehemencia del autor). Al igual que algunos otros, como poco peyorativos, al decir que esos supuestos principios “pueden operar eficazmente con fin persuasivo en el discurso bioético, cumpliendo el papel de «tópicos», o sea lugares comunmente aceptados en los auditorios habituados a ellos. Funcionan como lugares retóricos, que aprovechan la resonancia agradable de los términos (autonomía, beneficencia) para generar la ilusión de una justificación racional de conductas, algunas de las cuales son injustificables, y otras son justificables de acuerdo con genuinos principios éticos”, indsistiendo en la reafirmación del principio primum non nocere,[173] con lo cual -esto último- estamos de acuerdo, al igual -lo reiteramos- que con sus críticas a la hipertrofia del principio de autonomía, pues -como dijo Drane- “la autonomía no justifica que el paciente haga o elija lo que quiera”, y menos aún “sin tener en cuanta a los demás”,[174] a mas de que -como realmente correspondende entenderlo y proceder en consecuencia-, “tanto autonomía como competencia son conceptos que no deben tratarse como absolutos, sino que deben particularizarrse en cada caso”.[175]

                Por supuesto, todo esto en forma situada. Es decir, según el método principialista y en el caso concreto de que se trate, el cual, como tódo método, si bien “proporciona el marco para la adopción de decisiones de índole ética que garantiza que se tengan en cuenta los datos pertinentes”, por supuesto, “no garantiza la infalibilidad”.[176] Porque, por más de que de lo sustentado por algunos autores -como Tale- parecería como sí -para ellos- las situaciones médicas dilemáticas fuesen de fácil remedio, lamentablemente no es así, pues no existe ninguna ética que pueda brindar en abstracto alguna “solución” concreta, salvo en la fantasía de quienes parecen creer en las respuestas dadas a priori, merced a tal o cual “principio”, formal o dotado de contenido, clásico o no.


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* Abogado. Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, U.B.A. Socio Fundador y Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Bioética.

[1] En general, ver Gracia, Diego: Procedimientos de decisión en ética clínica, EUDEMA, Madrid, 1991.

[2] V.gr., en general, ver Mainetti, José A.: Bioética fundamental. La crisis bio-ética, Quirón, La Plata, 1990.

[3] V.gr., ver Hottois, Gilbert: El paradigma bioético. Una ética para la tecnociencia, Antrophos, Barcelona, 1991, pp. 145 y ss.

[4] V.gr., ver Blanco, Luis G.: Muerte digna. Consideraciones bioético-jurídicas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.

[5] V.gr., Corte Constitucional de Colombia, 20/5/97, comentado por Blanco, Luis G.: “Homicidio piadoso, eutanasia y dignidad humana”, en LL Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 5/12/97, pp. 9 y ss.

[6] Cfr. Mainetti, José A.: Bioética sistemática, Quirón, La Plata, 1991, p. 46. Ver Beauchamp, Tom L. y Childress, James F.: Principles of biomedical ethics, Oxford University Press, New York-Oxford, 1994, pp. 271 y ss. Para el rol del enfermo en el derecho, ver Mackinson, Gladys J.: “Bioética y derecho: reflexiones sociojurídicas”, en Bioética, sociedad y derecho, varios autores (Compilador: Germán J. Bidart Campos), Lema, Buenos Aires, 1995, pp. 129  y ss. Claro está -a nuestro parecer- que el rechazo del paternalismo no implica vedar al médico la franca expresión de su propio criterio acerca de los tratamientos que considera científicamente adecuados, y aún, en su caso, insistir -con sinceridad y sin coacción- para que el paciente disidente los acepte, pero no emplear la medicina para imponer sus prioridades, valores y cruzadas personales, y así, en definitiva -al decir de Charlesworth, Max: La bioética en una sociedad liberal, Cambridge University Press, Gran Bretaña, 1996, p. 147-, “el  médico debe respetar el derecho autónomo del paciente a controlar su propia salud y a rechazar el tratamiento (incluso si de ello resulta la muerte), y a exigir el derecho a dar consentimiento con conocimiento de causa; el paciente, por otro lado, debe respetar el derecho del médico como profesional a insistir sobre las normas deontológicas y a ejercer cierto grado de paternalismo justificado, siempre que el paciente no pueda asumir responsabilidades sobre sus propias decisiones relativas a la asistencia sanitaria”. Ello porque -de acuerdo con Macklin, Ruth: Dilemas. Los problemas éticos y morales que médicos, pacientes y familiares enfrentan hoy, Atlántida, Buenos Aires, 1992, pp. 19/20 y 165- una cosa es que los médicos elijan la opción terapéutica que creen más conveniente para el paciente, sin consultarlo y/u ocultándole el diagnóstico, y otra muy distinta que “se comporten paternalmente con sus pacientes enfermos, tratando de lograr los mejores resultados médicos”.

[7] V.gr., ver CNCiv, sala I, 25/10/90, LL, 1991-D-114, comentada por Albanese, Susana: “Relación médico-paciente: el derecho a informar y el acceso a la historia clínica”, causa judicial originada por el proceder omnipotente y autoritario de un cirujano, que procedió a efectuar una hemimaxilectomía innecesaria y carente de urgencia a una menor que presentaba displasia fibrosa simple de maxilar superior, según su propio criterio, en contra de lo acordado en dos Ateneos médicos, sin haberse efectuado estudios previos suficientes y sin haber requerido tal galeno el consentimiento de los padres de la paciente al efecto, modificando además así arbitrariamente la intervención programada (el plan quirúrgico establecido: una resección parcial localizada por vía endooral), lo que generó su responsabilidad civil, siendo condenado al condigno resarcimiento.

[8] Publicada en esos Cuadernos de Bioética, año 3, nos. 2-3 (1998), pp. 259/260.

[9] Vale recodar que competencia e incompetencia, en sentido bioético, no son sinónimos de “capacidad” e “incapacidad” en sentido jurídico, tal como lo hemos dicho en otras oportunidades. V.gr., ver Blanco, Luis G.: “Algunas consideraciones acerca del desarrollo del «bioderecho» en la Argentina”, en estos Cuadernos de Bioética, año 3, nos 2-3, cit., pp. 277 y ss. Para los conceptos de competencia e incompetencia y la determinación de esta última, en general, ver Macklin, R.: ob. cit., pp. 107 y ss.; en particular, ver Simón Lorda, Pablo: “La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas”, en Feito Grande, Lydia (ed.): Estudios de Bioética, Universidad  Carlos III de Madrid-Dykinson, Madrid, 1997, pp. 119 y ss.

[10] Ver Blanco, Luis G.: “Principios bioéticos contenidos en las nuevas normas constitucionales. Derecho a la salud y protección del usuario de los servicios de salud”; Mackinson, Gladys J.: “Derecho a la salud”, en Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, varios autores (Coordinadores: Germán J. Bidart Campos y Héctor R. Sandler), Dpto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A.-Depalma, Buenos Aires, 1995, pp. 95 y ss. y 161 y ss., respectivamente. Para una seria propuesta filosófica a nivel de los fundamentos éticos del derecho a la salud, ver Bertomeu, María J. y Vidiella, Graciela: “Asistir o capacitar. En defensa de un derecho a la salud”, en Perspectivas Bioéticas en las américas, año 1, n° 1, FLACSO, Buenos Aires,  1996, pp. 50 y ss. Resta acotar que el derecho a la preservación de la salud es de un contenido mucho más amplio que el aquí indicado; v.gr., dice Ribes, Bruno: Biología y ética. reflexiones sobre un coloquio de la UNESCO, UNESCO, París, 1978, p. 64, que “uno de los deberes primordiales del cuerpo social es evidentemente garantizar, cuanto sea posible, la salud de sus miembros. Con este fin, le incumbe, en primer lugar, garantizar la inocuidad del medio ambiente (...), y de los productos suministrados a los individuos. Este deber implica en particular el control de la alimentación y de las drogas”. En materia de asignación de recursos y acceso a los servicios de salud en nuestro país, ver las estadísticas y consideraciones efectuadas por Mackinson, Gladys J.: “Derecho a la salud”, en Derecho al desarrollo, varios autores, Dpto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A.-McGraw, Buenos Aires, 1997, pp. 81 y ss.

[11] Engelhardt, Dietrich von: “Ética médica: estructura, desarrollo y difusión”, en Bioética. Educación & Humanidades Médicas, vol. 2, n° 2, Fundación Internacional Cataldi Amatrián, Buenos Aires, 1995, pp. 5 y 6.

[12] Feito Grande, Lydia: “El papel de la bioética. A modo de conclusión”, en Estudios de bioética, cit., p. 170.

[13] Es sabido que “la bioética no es simplemente la recapitulación de la deontología médica ni tampoco una mera revisión de la ética profesional” (Lolas Stepke, Fernando: “De la bioética como narrativa crítica”, en Perspectivas Bioéticas..., n° cit., p. 25) y que si bien abarca a la deontología médica (mucho más allá de las premisas hipocráticas), no se limita a ella, ocupándose también de otras materias que exceden a la anterior en su sentido tradicional (cuestiones éticas que surgen en la relación clínica: bioética médica), atendiendo a otros variados problemas éticos de las ciencias de la vida (v.gr., ecológicos) que no son ante todo de índole médica. V.gr., ver Kottow, Miguel H.: Introducción a la bioética, Universitaria, Santiago de Chile, 1995, pp. 13, 15, 20, 53 y 81/8; Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., pp. 18/25.

[14] Ver Durand, Guy: La bioética, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1992, pp. 24/5 y 109/113, y, muy especialmente -desde distintas posturas filosóficas, pero contestes en cuanto a dichas características- Andruet, Armando S. (h.): “Bioética. Comprensión de su nominación y exposición de sus supuestos. La perspectiva católica”, ED, 167-873; Brussino, Silvia L.: “Bioética, racionalidad y principio de realidad”, en estos Cuadernos de Bioética, año 1, n° 0 (1996), pp. 34 y ss.; Vidal, Marciano: Bioética. Estudios de bioética racional, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 19/23. Para el pluralismo en particular, ver Hottois, G.: ob. cit., pp. 171 y 178 y ss. Huelga recordar que aseverar que la bioética es una disciplina secular -o ecuménica, si se prefiere- no quiere decir -ni por aproximación- que sea “antireligiosa”, sin perjuicio d elo cual es claro que “la fe no puede prescribir soluciones precisas para todos los problemas de la bioética” (Huerga Melcón, Pablo: “El manifiesto d ela bioética laica”, publicdo en este Cuaderno), por lo cual nuestra disciplina apela exclusivamente a la razón humana (y en este sentido es racional) para tratar su temática, por cuanto humanamente no se cuenta con un elemento mejor. En este sentido, decía -con razón- Fletcher, Joseph: Ética del control genético, La Aurora, Buenos Aires, 1978, p. 172, que “damos por sentado que las personas son racionales, a pesar de de que sabemos que no lo son enteramente, pues las decisiones son emocionales y cerebrales. Pero, el único modelo que existe en el cual basar nuestro enfoque ético es el racional”.

[15] Ver Drane, James F.: “Procedimientos de ética clínica”, en Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana, año 69, vol. 108, nos. 5. y 6, Washington, D.C., E.U.A., mayo y junio de 1990, pp. 415 y ss.; Estévez, Agustín V.: “Decisiones en Comités Hospitalarios de Ética”, en Quirón, vol. 27, n° 4, Fundación Dr. José María Mainetti para el progreso de la medicina, La Plata, 1996, pp. 69 y ss. A los fines de la toma de tales decisiones, es exacto lo dicho por Brussino, Silvia L.: Bioética: deliberación y cuidado, Comunicación presentada en las “IIIas. Jornadas Argentinas de Bioética y IIIas. Jornadas Latinoamericanas de Bioética” (Asoc. Argentina de Bioética, Huerta Grande, Provincia de Córdoba, Rep. Argentina, octubre 16 a 18 de 1997) -reseñadas por Roberto D. Sayago en Cuadernos de Bioética, año 3, nos. 2-3, cit., pp. 189/191-, en el sentido de que parece llegada la hora de abandonar los modelos teóricos opuestos (éticas deontológicas vs. éticas consecuencialistas o éticas del deber vs. éticas de la virtud) dado que la misma fenomenología moral de nuestro tiempo nos muestra que necesitamos de todos los recursos éticos aportados por las diferentes posiciones para atender a los problemas de la época, que no son pocos ni fáciles de resolver, asumiendo al efecto la parte de verdad que hay en las diversas propuestas teóricas, lo cual -agrega- no puede realizarse de un modo ecléctico sino que requiere de un contexto teórico capaz de articularlas coherentemente, siendo tal -a su criterio- el de una fundamentación antropológica de la ética (para su postura al respecto, ver Brussino, Silvia L.: “Bioética: fundamento antropológico y validez  normativa”, en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, n° 5, Programa Regional de Bioética para América Latina y el Caribe OPS/OMS, Santiago de Chile, 1997, pp. 9 y ss.).

[16] Ver Gracia, D.: Procedimientos..., cit., pp. 95/6.

[17] Brussino, S. L.: “Bioética, racionalidad...”, cit., pp. 50/1. Como se sabe, si bien la cuestión lleva sus siglos, también en la actualidad (con renovado énfasis) se debate filosóficamente acerca de la posibilidad de la fundamentación racional de los juicios morales -y así, “la posibilidad misma de una fundamentación normativa se cuestiona desde la crítica al universalismo de la racionalidad moderna y se disuelve en fragmentos relativos” (Mainetti, José A.: Antropobioética, Quirón, La Plata, 1995, p. 97)-, proponiéndose también “nuevas” fundamentaciones pretendidamente universales de la ética (como Apel, Karl-Otto: Una ética de la responsabilidad en la era tecnológica, Almagesto, Buenos Aires, 1990 y Habermas, Jürgen: Escritos sobre moralidad y eticidad, Paidós/I.C.E.-U.A.B., Barcelona, 1991). V.gr., ver De Zan, Julio, Fornari, Aníbal, Brussino, Silvia, López, Diana y Aviani, Juan C.: “La fundamentación de la ética en la época contemporánea. Problemas y propuestas”, en Tópicos. Revista de Filosofía de Santa Fe, año III, n° 3, Instituto de Filosofía, Facultad de Filosofía, Universidad Católica de Santa Fe y Subsecretaría de Cultura, Ministerio de Educación y Cultura, Provincia de Santa Fe (Rep. Argentina), agosto de 1995, pp. 79 y ss.   

[18] Gafo, Javier: 10 palabras clave en bioétiva, Verbo Divino, Navarra, 1993, pp. 17/8, tomando conceptos de Drane, ames F.: “La bioética en una sociedad pluralista. La exoeriencia americana y su influjo en España”, en Gafo, Javier (editor): Fundamentación de la bioética y manipulación genética, UPCM, Madrid, 1988, p. 96.

[19] Es claro que el hecho de que se admita consensualmente la virtualidad de los princioios bioéticos no quiere decir que se fundamenten en el acuerdo. Para un escueto esbozo de nuestra postura, ver Blanco, Luis G.: “Bioética; epistemología y praxis”, en Bioética, sociedad y derecho, cit., pp. 13 y ss.

[20] Cfr. Byk, Christian: “Realidad y sentido de la bioética en el plano mundial”, en estos Cuadernos de Bioética, año 2, n° 1, cit., pp. 61 y ss. Ver Kottow  L., Miguel H.: “Esbozo multicultural del principialismo bioético”, en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, n° 2, Programa Regional de Bioética para América Latina y el Caribe OPS/OMS, Santiago de Chile, 1996, pp. 29 y ss.

[21] Finnis, John: Natural law and natural rightes, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp. 33/6.

[22] Entendemos que la ética, en cuanto saber práctico de suyo apto para brindar juicios veritativos (ver Massini, Carlos I.: “El conocimiento práctico. Introducción a sus cuestiones fundamentales”, en Pruentia Iuris, n° II, Universitas, U.C.A., Buenos Aires, 1980, pp. 27 y ss.), puede fundamentarse racionalmente y sus conceptos ser determinados y explicados (también racionalmente, claro está), encontrando su fundamento en la evidencia analítica de los primeros principios -ético y jurídicos- del obrar humano, todo esto partiendo de los datos de la experiencia sensible,  hasta llegar, por medio de la abstracción, a conceptos universales.Ver Kalinowski, Georges: El problema de la verdad en la moral y en el derecho, EUDEBA, Buenos Aires, 1979.

[23] Básicamente -si bien tradicionalmente se las suele presentar como tres-, se trata de cuatro tendencias (no “instintos”) ordinarias, básicas y universales, comunes a toda la especie humana, a saber: la conservación de la existencia; la vida sexual (para nosotros, en sí), la propagación y conservación de la especie y, con ello, la manutención y educación de la prole (de tenerla); y el desarrollo intelectual (en sentido amplísimo),  moral y social (dado que el hombre no vive en el vacío). Particularizando la primera, v.gr., preservar la vida y la integridad psicofísica, y el cuidado de la salud propia. Y las caracterizamos en la forma indicada, porque además de importar una constante histórica empíricamente evidente, de no ser así, no existiría la humanidad (parece obvio que, de no preservarse la vida y no perpetuarse la especie, en el marco de una ordenada convivencia sociocultural, hoy no estaríamos discutiendo estos temas, pues no habría nadie para poder hacerlo), y porque, en consecuencia, la obtención de los fines “naturales” -en sentido ético- (bienes) del hombre requieren indudablemente, siempre y en todo lugar, de su reconocimiento, posibilitación y satisfacción, por supuesto, también jurídicamente -de allí que los primeros principios del obrar humano (tradicionalmente denominados como “ley natural”) se correspondan con tales tendencias, lo que se advierte reflexionando sobre los fines existenciales del hombre y los medios para alcanzarlos-. Basta, pues, con una sencilla (y no por ello “ingenua”) consideración “adulta” (no así  “pueril”) de lo que el ser humano es y de los bienes que requiere para poder vivir humanamente para advertir que estas tendencias e inclinaciones están dadas, siendo un absurdo pretender negarlas (y aún cuestionarlas). Que se pueda (o quiera) actuarlas -o no (razonablemente o con conciencia errónea)- es otra cuestión (bien entendido que el factor personal electivo no quita a estas tendencias su carácter de tales, esto es, inclinaciones que, en vistas a un fin, nos orientan a él). Claro está que no se trata aquí de “imponer” a nadie una determinada concepción del “bien”, sino de entender como tal y con carácter de guía unos datos (de la realidad cotidiana) demasiado obvios como para omitirlos o tergiversarlos.

[24] Ver Finnis, J., ob. cit., pp. 23 y 85/92.

[25] Es claro que la “falacia naturalista” de George E. Moore (la imposibilidad de definir “bueno” desde otra calidad distinta de ella misma) y la algo pomposamente llamada “ley de Hume” (la falacia “ser-deber ser”, a la que luego, tomando prestada de Moore la expresión por él acuñada, así se la pasó a denominar y así se la conoce genéricamente hoy, pese a tratase de formulaciones distintas) resultan ajenas a esta fundamentación realista (en sentido clásico), constituyendo una “mutatio elenchi” acudir a aquellas para objetar a esta última, en la que no hay “naturalismo” ni falacia de ninguna especie, sino un empleo práctico-moral de la razón humana, que no define lo indefinible (pues es posible conocer y definir el “bien” como noción análoga que trasciende todas las categorías en términos éticos), ni hay “paso” indebido de proposiciones enunciativas a proposiciones normativas, dado que estas últimas incluyen una premisa de carácter normativo (el primer principio evidente per se) que justifica racionalmente la normatividad de la conclusión. A todo este respecto, ver el excelente libro de Massini Correas, Carlos I.: La  falacia de la falacia naturalista, Idearium, Mendoza (Rep. Argentina), 1995. Para el origen de la “ley de Hume”, ver Finnis, J.: ob. cit., pp. 36/48, quien explica detalladamente que, en su contexto histórico y literario, el destinatario -digamos “exclusivo”- de la invectiva de Hume fue un moralista británico, discípulo de Hugo Grocio, llamado Samuel Clarke -hecho reconocido por Hume-, que había editado, en 1706, una obra (A Discourse concerning the Unnchangeable Obligations of Natural Religion....) que tuvo posteriores ediciones (la 8va., en 1732), en la cual sostenía expresamente que se había esforzado en deducir “the original obligations of morality, from the necessary and eternal reason and proportions of things”, debiendo indispensablemente esas “eternas razones de las cosas”, conocidas y expresadas en ciertas proposiciones, “gobernar las acciones de los hombres”, es decir, que ellas crean “la más verdadera y formal obligación”, “la obligación originaria”. Siendo ello así, sólo nos resta destacar la excesiva suerte que corrió un argumento -por cierto no novedoso, ya que, como vimos, para otros pensadores anteriores a Hume a los que responde nuestra postura, las proposiciones prácticas no pueden inferirse sólo de de proposiciones teóricas (lo cual es clarísimo en Santo Tomás de Aquino: Suma Teológica, 1-2 q. 94 a. 2, B.A.C., Madrid, 1956, vol. VI,  pp. 128/131)- resultante de una simple disputa académica “privada”. Ello sentado, resta acotar que denominamos naturista (expresión mas precisa que naturalista, que como vimos cuenta con otras significaciones no ideológicas) a la fiosofía moral que pretende fundarse en la naturaleza biológica “dada” del ser humano en cuanto tal -según determinada concepción antropológica del mismo, por lo común propia de alguna teología moral- a la que eleva a criterio de moralidad y en la que finca su argumentación, de ordinario postulando la sumisión y renunciamiento ante esa “naturaleza” y repudiando “lo artificial”, si bien en dstinta medida, admitiéndolo en ocasiones -de ser “correctivo” de aquella, no así cuando alterara o desplazara determinadas funciones suyas anómalas o truncas que se reputan “intocables” (v.gr., en general, las reproductivas), para cuya caracterización de tales también suele recurrirse a argumentos de corte teológico-moral, postura ingenua -en ocasiones, de resultados irrisorios- y logicamente incorrecta (más de una vez, de corte fatalista) que nada tiene que ver con con la fundamentación de la ética y del derecho que aquí reseñamos, la cual es propia del iusnaturalismo clásico, tal como nosotros lo entendemos, esto es, la filosofía jurídica realista, de base esencialmente aristotélica, aunada a los aportes del derecho romano de fines del Imperio y de comienzos de la República, y a algunos criterios propios de las construcciones filosóficas y jurídicas cultas del medioevo -sobre todo, a partir de la recepción del aristotelismo por los pensadores cristianos (por supuesto, desprovistas de todo contenido teológico, del cual prescindimos por ser ajeno a una filosofía racional), con más sus desarrollos posteriores y contemporáneos (en particular, los aportes de John Finnis, Giuseppe Graneris, Georges Kalinowski, Carlos I. Massini Correas y Michel Villey).

[26] Ya que, de perjudicarlos, no se trata de un “bien” -aunque subjetivamente, con conciencia errónea, así se lo llegue a considererar-, sino de un  mal  moral que, como tal, en el plano individual, obsta a la perfección del agente, y en el social, provoca daños a otro/s, por lo que, con disposición virtuosa y en atención al objeto del acto, corresponde renunciar a la apetencia (inmoral) de que se trate (ver nota 33).

[27] Dice literalmente Finnis, J.: ob. cit., p. 113, que “only an inhumane fanatic thinks that man is made to flourish in only one way or  for only one porpouse”. Acotamos que, ante algún proceder fundamentalista tal como el relatado por Finnis, lo  único -o lo mejor- que puede hacerse es ser tolerantes.

[28] Ver Finnis, J.: ob. cit., pp. 103 y ss.

[29] Excepción hecha del estado “sumo bien” que importa vivir virtuosamente según el orden de la recta razón, de acuerdo con el planteo natural efectuado por Aristóteles: Ética nicomaquea, L. II. y L. X, cap. VIII, en Etica nicomaquea-Política, Porrúa, México, 1985, pp. 3 y ss. y 139/141, respectivamente, único criterio que, dada su universalidad, admitimos como constitutivo de alguna “felicidad” propiamente dicha -claro está, en situación, pues no existe la felicidad total-, entendemos que el remanido concepto de “felicidad”, entendido como alguna suerte de “perfección”  a la que sólo podría llegarse cumpliendo forzosamente determinados actos y/o efectuando ciertos ritos, no puede ser impuesto a nadie, y, como cada cual, en definitiva, caracteriza la suya propia -lo cual es lícito,  lo reiteramos, en cuanto no dañe a terceros-, entendemos que aquella es pura forma, no habiendo contradicción alguna entre lo aquí afirmado y lo dicho con respecto a los bienes básicos (que están dados y que responden a necesidades existenciales) y los principios éticos y jurídicos a ellos referentes, porque si bien, en general, puede sostenerse válidamente como deseable y “bueno” su respeto y acatamiento, pudiendo decirse que ello lleva a una plenitud moral que -en cuanto virtuosa- cabe considerar como una situación de “felicidad” (sólo en estos términos), es claro que, en particular, el así comportarse pertenece a cada cual, y si alguien descuida alguno de esos bienes o valores básicos en su desmedro, o bien no lo considera tal y adopta otro temperamento -siempre sin perjudicar a terceros-, ello es cuestión (o problema) suyo y sólo suyo (obsérvese que, en los casos en los que, en aras de alguna “felicidad” egoísta se dañe a otro/s, es cuándo más claramente se advierte la existencia de los bienes básicos en sí mismos y de la evidencia analítica de los primeros principios: basta con ejemplificar con algún tipo de fraude, patrimonial -estafa- o afectivo -adulterio- para confirmar esta aseveración). De igual modo, el llamado “fin último”  sobrenatural del ser humano (al que se lo considera como un estado de plena “felicidad”) es materia propia y exclusiva de las religiones -cualquiera sea ella y cualquiera sea el que se postule como tal-, por lo que resulta absolutamente ajeno a una ética secular y, por tanto, en esta materia, postular la “felicidad” en tales términos importa una abstracción de lo humano, ello sin perjucio del debido respeto a las convicciones religiosas del agente moral, pero también aquí, en cuanto no perjudiquen a otros.

[30] Gracia, Diego: “Métodos de análisis de los problemas éticos en la clínica médica”, Separata de los Anales de la Real Academia de Medicina, t. CIX, Cuaderno Segundo, Madrid, 1992, pp. 371/386.

[31] Gracia, D.: Procedimientos..., cit., pp. 46/56.

[32] V.gr., en nuestro país, el art. 4 de la ley n° 4931 (del 29/10/1958), denominada Código de Ética de los Profesionales del Arte de Curar y sus Ramas Auxiliares, de la Provincia de Santa Fe, según el cual todo profesional tal: “Deberá ajustar su conducta a las reglas de la circunspección, de la probidad y del honor; será un hombre honrado en el servicio de su profesión, como en los demás actos de su vida. La pureza de costumbres y los hábitos de templanza son asimismo indispensables, por cuanto sin un entendimiento claro y vigoroso no puede ejercer adecuadamente su ministerio, ni menos estar apercibido para los accidentes que tan a menudo exigen la rápida y oportuna intervención del arte de curar”.

[33] Para nosotros, la única moral de la virtud que merece tal nombre es la brindada por Aristóteles en su Ética nicomaquea, cit., quien supo afirmar el caracter intelectual del conocimiento moral y por lo tanto de los juicios éticos (L. VI, cap. II., pp. 74/5) -que por ello son veritativos-, a cuyas consideraciones acerca de la obra de virtud -que, para ser propiamente tal, requiere de la disposición virtuosa consciente del agente y la elección de conducta en consideración al acto virtuoso, actuando con ánimo firme e inconmovible (de lo que puede seguirse que toda acción que cumpla con tales recaudos y es por tanto moral, hace al desarrollo de la perfección humana)- nos place acotar -por ser intrínsecamente compatibles con ella- aquellas palabras de Freud, Sigmund: “Dostoievski y el parricidio”, en sus Obras Completas, vol XXI, Amorrortur, Buenos Aires, 1986, p. 175, 3004, según las cuales cuando se pretende ensalzar a algún individuo “como hombre ético, con el argumento de que sólo alcanza el grado supremo de la eticidad quien ha llegado hasta la pecaminosidad más profunda, se pasaría por alto un reparo. Ético es quien reacciona ya contra la tentación interiormente sentida, sin ceder a ella. Pero quien alternativamente peca, y luego,en su arrepentimiento, formula elevados reclamos éticos, se expone al reproche de que arregla las cosas de manera harto cómoda. No ha realizado el mandato esencial de la eticidad, la renuncia, pues la vida ética es un interés práctico de la humanidad. Se parecería a los bárbaros del tiempo de las invasiones, que asesinanaban y como penitencia pagaban una multa, con lo cual esta última era directamente una técnica para posibilitar el asesinato” (lo destacado es nuestro). Obviamente, tal elección (renuncia) sólo puede tener por fundamento criterios objetivos de moralidad, no así criterios “formales”, categóricos o estructurales, que nada concreto dicen y que a cualquier “contenido”  -aún estratégico (aunque no se lo considere tal)- pueden llevar.

[34] En cuanto a estas dos últimas disciplinas, cfr. Guillon, Raanan: “Thinking about a medicak school care curriculum for medical ethics and law”, en Journal of Medical Ethics, vol. 22, n° 6, BMJ Publishing Group, Great Britain, 1996, pp. 323/4. V.gr., ver Hope, Tony: “Ethics and law for medical studentrs: the cora curriculum”; Consensus statement by teachers of medical ethics and law in UK medical schools: “Teaching medical ethics and law within medical education: a model for the UK care curriculum”, ambos trabajosen Journal of Medical Ethics, vol. 24, n° 3, cit., pp. 147/8 y 188 y ss., respectivamente (UK: United Kingdome. N. de A.).

[35] V.gr., ver Nicholas, Barbara y Gillet, Grant: “Doctors’ stories, patient stories’: a narrative approach to teaching medical ethics”, en Journal of Medical Ethics, vol. 23, n° 5, BMJ Publisging Group, Great Britain, 1997, pp. 295 y ss.; Tovey, Philip: “Narrtaive and knowledge development in medical ethics”, en Journal of Medical Ethics, vol. 24, n° 3 (Ed. cit.), 1998, pp. 176 y ss.

[36] V.gr., ver Chiozza, Luis A.: ¿Por qué enfermamos?. La historia que se oculta en el cuerpo, Alianza, Buenos Aires, 1986.

[37] Gracia, D.: Procedimientos..., cit., pp. 38/45 y 98 y ss.

[38] Ver Gracia, D.: Procedimientos..., cit., ps. 57/9 (el enfoque clínico) y 89/92, donde trata acerca de los “procedimientos sincréticos”.

[39] V.gr., ver el interesante modelo procedimental, bien estructurado y detallado, empleado por el Comité de Ética Hospitalaria del Servicio de Terapia Intensiva Infantil del Hospital de Niños “Humberto Notti” (Provincia de Mendoza), en Bordín, Celia, Fracapani, Marta, Giannacari, Liliana y Bochatey, Alberto: Bioética. Experiencia transdisciplinar desde un Comité Hospitalario latinoamericano, Univ. Nacional de Cuyo-Facultad de Ciencias Médicas, Mendoza (Rep. Argentina), 1994, pp. 70/1. Describe y trata Drane, J. F.: “Métodos...”, cit., pp. 423/4, al “Protocolo de Bochum”, en el cual el doctor José A. Mainetti encuentra un método procedimental “para obtener soluciones socialmente aceptables”.

[40] Gracia, D.: Procedimientos..., cit., pp. 38/45.

[41] Ídem, p. 136.

[42]  Atienza, Manuel: “Juridificar la bioética. Bioética, derecho y razón práctica”, en Claves de Razón Práctica, n° 61, Madrid, abril 1996, p. 7.

[43]  Gracia, D.: Procedimientos..., cit., pp. 31/7.

[44] Según el primero, “los individuos deberían ser tratados como entes autónomos” y “las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección”, entendiéndose por “autonomía” la capacidad de actuar con conocimiento de causa y sin coacción externa. Por “beneficencia”, considerada como una obligación, se entiende “no hacer daño” y “extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos”. Y por “justicia”,  la imparcialidad en la distribución de los riesgos y los beneficios.

[45] Beauchamp, T. L. y otro: ob. cit., pp. 120 y ss. (autonomía), 189 y ss. (no maleficencia), 259 y ss. beneficencia) y 326 y ss. (justicia).

[46] V.gr., dispone el art. 625, párr. 1ro., Cód. Civil, que “el obligado a hacer o prestar algún servicio (aquí, médico), debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara”, agregando el art. 512, Cód. Civil, que “la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, normas que corresponde interpretar contextuadamente a la luz del criterio ponderativo indicado por el art. 902, Cód. Civil, según el cual “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Todos estos preceptos son de aplicación en la materia y además, a nuestro entender, importan pautas a tener en cuenta en los procedimientos de decisión en ética clínica y, por ende, por los Comités de Bioética al elaborar sus dictámenes.

[47] Claro está que hablamos de una “autonomía” bien entendida -sobre cuya sola base ningún sistema ético puede construirse-, ejercida conforme a una voluntad racional, libre e informada (cfr. Cortina, Adela: “Problemas éticos de la información disponible, desde la ética del discurso”, en  Estudios de bioética, cit., p. 43) y en consonancia con los restantes principios bioéticos, con conciencia de alteridad (y dentro del marco legal, en cuanto corresponda) y en forma ajena a toda hipertrofia suya o a egoísmos dañosos, siendo improcedente su preeminencia a ultranza, esto último, por ejemplo, tal como resulta de la ética secular procedimental -vacía de contenidos- que, sobre la base de reputar imposible hablar de canones morales aceptables para todos en una sociedad pluralista, propuso Engelhardt, H. Tristram: Los fundamentos de la bioética, Paidós, Barcelona, 1995. V.gr., en general, ver Charlesworth, M.: ob. cit., pp. 7 y 11 y ss.; en particular, ver Emson, H. E.: “Right duties, and limits of autonomy”, Thomasma, D. C.: “Beyond autonomy to the person coping with illness”, ambos trabajos en CQ. Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, vol. 4, n° 1, Cambridge University Press, U.S.A., 1995, pp. 7 y ss. y 12 y ss., respectivamente; Jiwa, Moyez: “Autonomy: the need for limits”, en Journal of Medical Ethics, vol. 22, n° 6, BMJ Publisging Group, Great Britain, 1996, pp. 340 y ss.; Pellegrino, Edmund D.: “La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica”, en Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana, año y nos. cit., pp. 379 y ss.

[48] Considera Atienza, M.: ob. cit., p. 7, que la opinión de Gracia según la cuál “no se puede hacer el bien a otro en contra de su voluntad, aunque sí estamos obligados a no hacerle el  mal” (Procedimientos..., cit., p. 129) carece de justificación, “pues presupone que el «bien» de una persona es algo subjetivo (lo que él considera como tal), mientras que el «mal» podría ser determinado de acuerdo con criterios objetivos, esto es, con independencia de lo que considere «malo para ella»”.

[49] En contra: Gracia, D.: Procedimientos..., cit., pp. 123 y ss., quien establece una jerarquía por niveles binomiales de los cuatro principios bioéticos formulados por Beauchamp y Childress -que considera que derivan de un primer principio formal de “igual consideración y respeto por todos los seres humanos” (tomando y erigiendo así, según Atienza, M.: ob. cit., p. 9 y nota 11,  como principio ético básico la opinión de Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 37/8, passim, referente a la fundamentación de los “derechos humanos”, según la cual existe un “derecho humano” formal, previo a toda formulación material, que es el derecho de todos los individuos a “igual consideración y respeto”, idea criticada por Finnis, J.: ob. cit., pp. 221/2), el cual no reviste la calidad de tal conforme a nuestra postura ética, antes reseñada-, habiendo un nivel de principios éticos materiales de carácter deontológico constituido por los principios de autonomía y de beneficencia, que definen la ética “privada” de las personas -sus obligaciones morales intransitivas, que aquellas pueden autoimponerse- y que marcan el “máximo moral” exigible por cada individuo a sí mismo; y otro, integrado por los principios de no-maleficencia y de justicia, de cumplimiento obligatorio, que definen la “ética pública” -compuesta por obligaciones transitivas, exigibles (aún coactivamente) y que tienen por garante al Estado- de una sociedad y determinan los “mínimos morales”, estableciéndose los deberes comunes -respeto de la integridad física de las personas (no maleficencia) y su no discriminación en la vida social (justicia)- por consenso público y general, y tomando forma también pública, por lo que se plasmarían en el “derecho”, cuyo “principio general” sería la igualdad de todos ante la ley (al parecer, una simple igualdad formal), la no discriminación de nadie y la posibilidad de exigencia coactiva de sus preceptos (y nada más). De ello se seguría que el primer nivel de principios esté constituido por los de no maleficencia y justicia (ética de mínimos, pública), y el segundo, por los de autonomía y beneficencia (ética de máximos, privada), y así, como las “obligaciones públicas” siempre tienen -según Gracia- prioridad sobre las privadas, en caso de conflicto entre ambos niveles, siempre tendría prioridad el “nivel 1” sobre el “nivel 2”. Por eso, el primer nivel -ética del “deber”; de lo “correcto” (o “incorrecto”)- sería propio del “derecho”, y el segundo -ética de la “felicidad”; de lo “bueno” (o “malo”)-, el específico de la moral. Ver Gracia, Diego: “Cuestión de principios”, en Estudios de bioética, cit., pp. 19 y ss., donde insiste en la exactitud de la estructura binomial de tales principios (para luego referirse a los caracteres que les adjudica), intentando rebatir algunas objeciones -para nosotros, mal efectuadas- referentes a su idea de la subordinación jerárquica de los deberes de autonomía y beneficencia a los de no-maleficencia y justicia (ver nota 86). Por otra parte, conforme a lo que venimos exponiendo, si bien puede parecer didáctico, no es exacto, sino arbitrario, vincular a los principios de “no-maleficencia”, de “autonomía” y de “justicia” -según él los define- con las tradiciones “médica”, “jurídica” y “política”, respectiva y exclusivamente, para explicar las “tradiciones” de la bioética occidental, tal como lo hace Gracia, Diego: Fundamentos de bioética, EUDEMA,  Madrid, 1989, a lo largo de esta obra suya, por lo que su estructuración binomial referenciada tampoco responde a una génesis histórica -por lo menos, jurídicamente inexacta- tal como la que él presenta. Para una suerte de “resumen” de este libro suyo, ver Gracia, Diego: “Fundamentación de la bioética”, en Fundamentación de la bioética y manipulación genética, cit., pp. 11 y ss.

[50] Básicamente porque, en primer lugar,  no admitimos la existencia de principios éticos “formales”, ya sea en sentido kantino (entre otras razones, porque la mera universalización de determinados “preceptos” no puede jamás conducir a la construcción de ningún sistema moral, ya que en principio cualquier proposición prescriptiva es universalizable, a más de que, por un lado, tal recurso sólo funciona en el ámbito de una moralidad dada -la pietista, en el caso de Kant- y, por el otro, porque es imposible prescindir de toda referencia a la realidad a la hora de establecer lo bueno y lo  malo), zubiriano (v.gr., de su vasta obra, ver Zubiri, Xavier: Sobre el hombre, Alianza, Madrid, 1986, en particular su cap. VII, pp. 343 y ss.) -porque la “moral como estructura” permite el esbozo de cualquier “contenido” moral, a falta de criterios éticos objetivos atinentes al bien humano (su plenitud moral), que aquella no brinda, pudiendo así el agente “apropiarse” de cualquier “posibilidad”, según el parámetro que se le antoje-,  o cualquier otro, similar o no, que, en cuanto tal,  no considere a los bienes humanos básicos en sí mismos, que, como tales, están dados. Y, en segundo término, porque no cabe preconizar un igualitarismo simplista y  más bien abstracto referente a todos los seres humanos como supuesto “canon” (formal) de moralidad, porque -a más de lo dicho-, por un lado, tratar a los demás con consideración y respeto es hacer el bien, por lo que se trataría (en su caso) de un principio derivado (y no canónico), y, por el otro, porque, con criterio realista, no es novedad que si bien todos los seres humanos son iguales en cuanto al género, no lo son en el plano individual, por lo que sólo pueden ser aquí tratados como iguales quienes se encuentran en la misma situación, siendo por tanto necesario para mantener al principo de igualdad en su recto y único sentido -esto es, que quienes se se encuentran en la misma situación reciban el  mismo tratamiento, conforme a criterios relevantes- evitar las desigualdades contrarias a la igualdad esencial de todos los hombres e, inversamente, las “igualdades” que contradigan la desigualdad accidental de los seres humanos, lo cual obsta para erigir a la mentada “consideración y respeto” en términos de igualdad (apriorística) al rango de primer principio ético, aunque se argumente que son las “reglas materiales” que responden a tal “canon” las que admiten excepciones, y no el “canon” mismo, razonamiento con el que se dogmatiza erróneamente a este último, dado que el análisis lógico de sus propios términos demuestra su incorrección, pues la pura exigencia formal de igualdad no excluye una diferenciación entre personas que se encuentran en circunstancias diferentes. Todo esto, claro está, sin perjuicio del debido respeto a todo ser humano en virtud de su eminente dignidad, la cual, es obvio, requiere de la aceptación de la existencia de una cierta “naturaleza” humana como base y razón suya, pues de lo contrario tal “dignidad” carecería de sustento (nos hemos referido a ella en nuestra ob. cit. en la nota 5), no bastando al efecto decir que el hombre es “un fin en sí  mismo”  si no se determina previamente qué es un ser humano (atendiendo a las notas constitutivas de la hominidad) y desde cuándo es “persona” (ver Andorno, Roberto: “¿Todos los seres humanos son «personas»?. El derecho ante un debate emergente”, ED,  176-766).

[51] Dice Durand, G.: ob. cit., p. 72, que “en bioética a menudo nos encontramos confrontados a conflictos de principios o de valores. Podríamos tratar de construir de manera abstracta una jerarquía de principios y valores: no es cierto que ello sea posible (...). Por eso, la tarea de la bioética es la de tratar de regular esos conflictos, sino en teoría y de manera abstracta, al  menos concretamente en el análisis de situaciones”, opinando genéricamente  Macklin, R.: ob. cit., p. 74, que -en estos casos- “es necesario elegir entre una variedad de principios,  potencialmente aplicables, el que mejor se aplique al caso entre manos, dadas sus características individuales”, agregando que “aún así, no existe ningún procedimiento simple o automático para elegir el principio más aplicable”.

[52] V.gr., ver De Abajo, Francisco J.: “Ética de la investigación epidemiológica”, en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, n° 3, Programa Regional de Bioética para America Latina y el Caribe OPS/OMS, Santiago de Chile,  1996, pp. 9 y ss.

[53] Ello por cuanto la labor de los Comités de Ética de Investigación Clínica radica en la revisión de protocolos de investigación y de garantías de protección de los sujetos de investigación,  contando al efecto con un esquema claro, definido y pautado, es decir, con una metodología de trabajo y, por reconocimiento legal, con facultades decisorias, que se limitan a abordar problemas legalmente definidos, por lo que el elemento ético a tratar por ellos, en la  mayoría de los casos, no necesita ser tematizado, pues se contiene en una norma legal que no se discute, de donde se sigue que  no se trata aquí de que el “primer nivel” de principios que postula Gracia sea de adecuada aplicación, sino que, por disposición de ley y en todo caso, se atiende primariamante aquí a los principios que, según tal autor, se corresponden con lo que él entiende por “derecho”, lo cual no resulta, sin embargo, del todo exacto, pues en todo tipo de ensayo y en todo caso, es la voluntad del sujeto de investigación (o la de quienes presten el consentimiento sustitutorio, en su caso) la que permitirá intervenir lícitamente en él, brindando su consentimiento informado en ejercicio de su autonomía, según las pautas legales del caso. De allí que sea la ley, y no un procedimiento ético apriorístico, la que determina las condiciones requeridas para proceder a evaluar tales protocolos, no habiendo aquí jerarquía “por niveles” alguna de los principios bioéticos, máxime teniendo presente que, por más que cualquier protocolo respete a los principios de “no-maleficencia” y de “justicia”,  es el principio de autonomía el que, en definitiva, define la puesta en marcha (o no) de la investigación de que se trate, pues los potenciales sujetos de investigación accederán a ser tales si quieren (lo cual es aún más obvio en las experimentaciones no terapéuticas con voluntarios sanos, que además pueden llegar a sufrir alguna afección durante su curso, razón por la cual parecería como si el principio de no-maleficencia, según su concepto, no tuviera aquí la relevancia que Gracia gusta darle), en las condiciones y con los recaudos predeterminados legalmente establecidos.

[54] Cree Gracia Guillén, Diego: Primum non nocere. El principio de no maleficencia como fundamento de la ética médica, Instituto de España, Real Academia Nacional de Medicina, Madrid, 1990, p. 9, que tal fórmula es el “principio y fundamento de toda bioética que pretenda a la vez ser rigurosa y racional”, y el “principio rector de la ética médica a todo lo largo de su historia”, señalando luego que las relaciones entre los principios de no-maleficencia y justicia se definen desde la justicia (pp. 72/3), desarrollando esa idea (pp. 75 y ss.) de forma tal que le permita afirmar que “esa «justicia general» que definimos en sentido positivo como «dar a cada uno lo suyo», formulada de modo negartivo significa primum non nocere y se identifica con la «no-maleficencia»” (p. 81), reduccionismo del concepto de justicia e hipertrofia de una propiedad suya (ya que obrar justamente es hacer el bien) en sentido “negativo” (porque obrar injustamente es hacer el  mal, por lo que no se debe obrar así)  mediante.

[55] Cfr. Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., pp. 43/4.

[56] Ídem, pp. 44/5.

[57] Ver Durand. G.: ob. cit., pp. 54/7.

[58] Opina Vidal, M.: ob. cit., pp. 35/6, que los conflictos de valores “han de ser resueltos buscando el valor prevalente y traduciendo este hallazgo en opción ética preferencial”.

[59] Durand, G.: ob. cit., pp. 66/7.

[60] Gracia, D.: Procedimientos..., cit., ps. 139/147. Resta acotar que, jurídicamente, la HC es también un documento clave; v.gr., ver Albanese, S.: ob. cit. en la nota 7, y, en particular, Costa, Enzo F., “La historia clínica. Su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis”, ED, 168-962; muy especialmente, Gobato, Alan C.: “Contrato de salud. Contrato de asistencia médica. Análisis iusprivatista de la relación contractual médico-paciente”, en Cuadernos de Bioética, año 3, nos. 2-3, cit., pp. 148 y ss.; Mariona, Fernando G. y Sandoval Luque, Esteban: “Breves reflexiones sobre la historia clínica”, JA, 8/7/98, n° 6097, pp. 25 y ss. Ver el interesante y didáctico trabajo de Oscar Garay publicado en este Cuaderno.

[61] Blanco, L. G.: “Algunas consideraciones...”, cit. en la nota 9.

[62] Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., p. 17. Cfr. Hooft, Pedro F.: “Bioética y derecho”, ED, 132-879; “Bioética, biopolítica y bioderecho”, JA, 1994-II-784.

[63] Ver Blanco, Luis G.: “Bioética: Proyecciones y aplicaciones jurídicas”, ED, 158-932.

[64] Montejano, Bernardino: Los fines del derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, pp. 9, 61, 63 y 65.

[65] En este orden de ideas, dice Broekman, Jan M.: Encarnaciones. Bioética en formas jurídicas, Quirón, La Plata, 1994, p. 139, que “un «tratamiento autorizado» deja de ser un problema puramente ético, pues el problema ya ha sido medido con una vara jurídica”.

[66] Ver Montejano, B.: ob. cit. en la nota 64.

[67] Se entiende por tal la fundamentación filosófica de un saber práctico, modesto pero irrenunciable, sobre la base del valor de la autonomía humana y la necesidad de consenso para la organización de la vida jurídica y política, de los que resultarían los “mínimos morales” que fijan el nivel de lo obligatorio y objetivamente exigible para todos los miembros de una sociedad. V.gr., ver Cortina, Adela: Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica, Tecnos, Madrid, 1986.

[68] No nos resulta convincente el distinguir entre una ética “privada” de “máximos” y otra “pública” de “mínimos” (ver nota 49), ya que, con entera independencia de las expectativas de “máxima” que a cada cual le plazca tener para sí, entendemos que la ética es una sola y que su fundamento es único, aunque tenga aplicaciones particulares en diversos ámbitos (individual y social). Por otra parte, cabe recordar aquí que, hasta donde sabemos, la expresión “mínimo ético”, referida a los elementos esenciales de la ética que adquieren consistencia jurídica definida al ser formulados en las leyes, pertenece al jurista alemán George Jellinek (1851-1911), quien decía que el derecho es el mínimum ético, esto es, aquella porción de la ética que es indispensable para la convivencia.

[69] V.gr., ver Finnis, J.: ob. cit., pp.  288 y 296.

[70] Ver Blanco, Luis G.: “El derecho entendido como potestad”, en Prudentia Iuris, n° XI, Universitas, U.C.A., Buenos Aires, 1983, pp. 112 y ss.

[71] Tal  el conocido artificio empleado por Rawls, John: Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica de Argentina, Buenos Aires, 1993 (una teoría procedimentalista pensada en y desde cierta realidad histórica de los EE.UU. -a punto tal que admite, sin cuestionamiento serio ni fundamentación alguna, la existencia de estratos sociales sobre una variable económica, es decir, “ricos” y “pobres”-, cuyo objetivo era combatir y superar al utilitarismo predominante en el mundo anglosajón, como tal, carente de universalidad), quién luego explayó otros criterios generales en: Sobre las libertades, Paidós e I.C.E. de la U.A.B., Barcelona, 1990 (con una excelente “Introducción” de Victoria Camps, a la que nos remitimos). Ver  Massini Correas, Carlos I.: “La teoría contemporánea de la justicia, de Rawls a MacIntyre”, en Rivista Internazionale di Filosofía dil Diritto, IV Serie, n° LXX, Giuffré editore, Milán, abril/junio 1993, pp. 203 y ss.

[72] Ver las agudas y exactas críticas efectuadas por Vernengo, Roberto J.: “Sobre la producción de normas jurídicas y normas morales”, en Bioética, sociedad y derecho, cit., pp. 188 y ss., a la “ética dialógica”.

[73] En general, ver Watzlawick, Paul, Beavin, Janet H. y Jackson, Don D.: Teoría de la comunicación humana. Interacciones, patologías y paradojas , Tiempo Contemporáneo, Buenos Aires, 1976.

[74] Claro está que, con ello -en cuanto a la “ética discursiva”-, no queremos decir que no se deba dialogar “éticamente” (virtuosamente), como veráz interlocución dotada de moralidad y orientada (destinada) al entendimiento y al  logro de determinados “acuerdos”, reales y situados, reconociéndose y respetándose al “otro”  como un sujeto capaz (si lo es) de plantear pretensiones dotadas de sentido y validez (si las tienen) con sus palabras, expresiones y acciones (si las explaya, sin “doble  mensajes”  esquizoides, “implícitos” y/o “no dichos” que considere que “están sobreentendidos”, y obviamente con veracidad), y así, en estos términos, las reglas de la ética dialógica revisten cierta utilidad para los procedimientos de toma de decisión y, en particular, para la prestación del consentimiento informado (ver Cortina, A.: “Problemas éticos de la información...”, cit., pp. 41 y ss.). Pero de allí a intentar fundamentar alguna “ética” a partir del a priori de la comunicación y como consecuencia suya la búsqueda y aceptación del acuerdo, erigido en fuente normativa, realmente hay un abismo que ningún envoltorio de palabras puede franquear.

[75] Cfr. Massini Correas, Carlos I.: “Derechos humanos y consenso”, ED, 122-975.

[76] Vernengo, R. J.: ob. cit., p. 197.

[77] Ver Bidart Campos, Germán J.: “La salud propia, las conductas autorreferentes y el plexo de derechos en el sistema democrático”, ED, 165-360.

[78] V.gr., CNCiv, sala H, 12/2/91; Juzg. Crim. y Corerc. N° 3, Mar del Plata, 18/9/95, ambas sentencias en estos Cuadernos de Bioética, año 2, n° 1, cit., pp.  171 y ss. Ver nota 63.

[79] V.gr., CNCiv, sala G, 11/8/95, ED, 164-651. Ver nota 63.

[80] Entre muchos otros, ver Montejano, B.: ob. cit. en la nota 64. Ver los criterios de justicia distributiva expuestos por Finnis, J.: ob. cit., pp. 173 y ss. Es claro que limitar la noción de justicia a la “no discriminación en la vida social” (ver nota 49) importa un reduccionismo arbitrario y desacertado, tanto de su concepto como de sus dimensiones jurídicas objetivas.

[81] Por nuestra parte, en lo sustancial y en prieta síntesis, de conformidad con los lineamientos de una correcta ciencia del derecho (ver Massini, Carlos I.: “Querella sobre la ciencia del derecho”, LL, 1982-A-827), entendemos que la primera y principal significación del polisémico (mejor aún, análogo) término derecho (ver Massini Correas, Carlos I.: “La concepción analógica del derecho según Georges Kalinowski”, en Prudentia Iuris, n° XVI, Universitas, U.C.A., Buenos Aires, 1985, pp. 72/82) es -según su concepto clásico- “aquello que es justo” (id quod iustum est), como dice el Jurisconsulto Paulo en el Digesto y lo definen Aristóteles (to dikaion) y Santo Tomás de Aquino (ipsa res iusta; sive iustum), esto es, un bien o valor (lo justo) a determinar prudencial y objetivamente en cada caso concreto, atendiendo a la realidad de personas y circunstancias (tiempo y lugar), en razón de lo que el recto (racional) orden social exige en cada caso tal (ver nota 70); en definitiva, la misma realidad justa, esto es, lo actuado, lo obrado, lo omitido o el estado de cosas considerado como objeto de las relaciones de justicia (cfr. Finnis, J.: ob. cit., p. 206). Y esta buena solución jurídica a lograr en cada caso particular (lo cual no importa “relativismo” alguno, sino estarse a la realidad), en cuanto tal, es pasible de programación genérica (leyes, en sentido amplio) y de determinación específica, negocial (acuerdo de partes), arbitral (laudos) o jurisdiccional (sentencias), de lo que se sigue que las normas legales (especie de norma jurídica) son preceptos generales -en su mayoría, de carácter coactivo- que indican posibles soluciones jurídicas -es decir, expresan aquellas relaciones por las cuales lo actuado o lo obrado o lo omitido, en cuanto sea adecuado a otro conforme a un cierto modo de igualdad (proporcinalidad) propio d ela justicia (cuyo medio es real -objetivo- y racional), resulta justo y constituye derecho-, y que, como tales, sólo le proporcionan al juez el más importante programa de decisión (no el único), pero sin resolver por sí mismas ningún caso ni “determinar” la resolución (decisión) judicial (que es un juicio de valor), siendo de suyo incapaces de regular todos los actos humanos y todos sus aspectos, a más de que muchas de esas normas no son de contenido “moral” (ni “inmoral”), sino amoral (v.gr., el Reglamento para la Justicia Nacional indica que en todos los escritos judiciales debe emplearse exclusivamente tinta negra), radicando básicamente las relaciones entre moral y derecho (el que, por lo expuesto, no se identifica con las leyes, pero las comprende) -que son saberes vinculados por relaciones de subalternación (ver Quintana, Eduardo M.: “Derecho y moral ¿separación o subalternación?”, ED, 150-962)- en que el contexto normativo jurídico atiende, en paralelismo constante con la ética, en lo pertinente y sin confundirse con ella, a lo actuado, lo obrado o lo omitido, en cuanto tal, con consecuencias jurídicas, si bien desinteresándose -según una distinción tradicional entre moral y derecho, fincada en la disociación de la justicia del acto de la justicia del agente (v.gr., el cumplimiento de un acto justo con ánimo injusto)-, por no ser materia propia de las normas jurídicas -ya que el ámbito específico del derecho es mucho más humilde y reducido que el de la moral (pero no “mínimo”)-, de la conciencia moral e intención del agente, pues al derecho le interesa el acto justo (el cumplimiento de lo justo, sin tener en cuenta cómo lo ejecuta el agente: virtuosamente o no), en tanto que el acto del justo (ser justo) es propio de la  moral (ver Sanz, Carlos R.: “Apostillas en torno al tema de la responsabilidad”, en Prudentia Iuris, n° XI, cit., pp. 18/25). Y llamamos derecho natural a aquellas manifestacions jurídicas objetivas (reales) en las que se puede divisar un medio de impulsar al hombre por los caminos de su perfeccionamiento, pues en esto consiste lo “natural”, atendiendo al efecto a los primeros principios prácticos, los cuales, en su faz propiamente jurídica, indican “aquello que es justo” por naturaleza.

[82] V.gr., ver Herrendorf, Daniel E.: “¿Cómo piensan los jueces que piensan?”, ED, 130-839; y, del mismo autor, “Cómo deberían pensar los jueces que ya tienen resuelto hacerlo”, ED, 136-601.

[83] V.gr., en general, no le resulta aceptable a Atienza, M.: ob. cit., p. 7, la conexión efectuada por Gracia del “nivel 1” de principios bioéticos con el “derecho”, dado que, aunque pudiera aceptarse -dice- que el anterior configurase una especie de mínimo ético, “de ahí no se sigue la vinculación que él (Gracia) establece de lo jurídico con el primer nivel (...), esto podría resultar cierto en relación al derecho del Estado liberal (o con ciertas ramas del derecho), pero no parece serlo en relación con el derecho del Estado social y democrático que proclama como valores consustanciales (entre otros) el bienestar y la autonomía de los individuos”. Acotamos que así acontece en el derecho argentino (ver nuestra ob. cit. en la nota 10).

[84] V.gr., el principio de beneficencia, entendido como deber y proyectado a la faz pública, es propio del derecho, tal como lo demuestran las numerosas sentencias judiciales argentinas que han ordenado la efectivización de determinadas prestaciones sanitarias, v.gr., ordenando la provisión de medicamentos (Juzg. Nac. 1ra. Inst. Civ. N° 105, 2/4/96, en estos Cuadernos de Bioética, año 1, n° 0, cit., ps. 147 y ss.; Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 20/12/96, ED, 172-234); disponiendo el mantenimiento de cobertura y atención médica (v.gr., Juzg. Nac. 1ra. Inst. Civ. N° 73, 22/11/95, ED, 165-212) y de cobertura integral -médica, psicológica y farmacológica- (v.gr., CNCiv, sala F, 23/10/97, ED, ejemplar del 23/4/98, pp. 5 y ss.) o la prestación de servicios médico-técnicos (v.gr., Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 14/2/96, LL Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 21/3/97, pp. 48 y ss.; CNCiv, sala C, 7/11/96, ED, 173-176), o imponiendo medidas de bioseguridad (v.gr., Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 22/10/93, ED, 155-211), aún ponderando su primacía sobre el principio bioético de justicia (aquí, en materia de justicia sanitaria) en lo referente a la provisión de un  medicamento a un paciente (Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 3/5/91, ED, 144-255), en todos estos casos, ante incumplimientos por parte de prestatarios de recursos y/o servicios que resultaban bioéticamente maleficentes (de allí la intersección necesaria, antes apuntada, entre los principios de beneficencia y de no-maleficencia).

[85] Si bien es cierto que “la bioética no puede llevarse a cabo prescindiendo de los cimientos filosóficos que dotan de sentido a su quehacer” (Feito Grande, Lydia: “¿Por qué bioética?”, en Estudios de bioética, cit., p. 7)  y que el papel de la reflexión filosófica es fundamental en el discurso bioético (Luna, Florencia y Salles, Arleen L. F.: “Develando la bioética: sus diferentes problemas y el papel de la filosofía”, n° cit., p. 12), siendo la bioética un saber práctico interdisciplinario, es claro que para que su “quehacer” y su “discurso” sean correctos, toda consideración bioética que se precie de ser tal debe forzosamente atender a los elementos reales que hacen a su eficacia y operatividad práctica en el “qué-hacer” al que se refieran, por lo que se impone aquí el considerar adecuadamente a la realidad jurídica, en cuanto “dato” de la realidad existente -es decir, al ordenamiento jurídico vigente, como un “algo que está ahí”  y que no puede omitirse “ver”-, a fin de no caer en planteos que, ante la “prueba de la realidad” que importa su puesta en práctica, resulten ser ajenos a esa realidad jurídica -en suma, incompatibles con ella-, no resultan ser, por ende, otra cosa que simples teorizaciones abstractas. Entiéndase bien: podrá decirse -con razón- que el pensamiento filosófico tiene un “estilo” y/o “desarrollo” y/o “modo de argumentación”  propio, pero la bioética no es filosofía “pura”: es un saber interdisciplinario y, como tal, no puede permitirse discursos descontextudos.

[86] Señala Gracia, D.: “Cuestión de principios”, cit., pp. 28/9, que contra la subordinación que él postula de los deberes de autonomía y beneficencia a los de no-maleficencia y justicia, se ha objetado que, con ello, “se reduce el contenido de los dos primeros principios o deberes a derecho, con lo cual se esfuma su verdadero contenido ético”, crítica que rebate desde su propia postura, y que, a nuestro entender, ha sido mal formulada, dado que -según sus propios términos- parece partir de la base de aceptar que esos dos primeros principios se corresponden con el “derecho”, lo que es inadmisible, a la par que ignora el contenido ético del derecho, por lo que lo observado por Gracia a su respecto no nos interesa ni nos atañe, pues no versa sobre el aspecto procedimental que objetamos. Agrega luego Gracia que otra objeción se refiere a que su jerarquización “pone siempre los deberes de no-maleficencia y justicia por encima de los de autonomía y beneficencia, lo cual no parece que sea siempre así”, opinión que refuta a tenor de una distinción entre los “deberes de obligación perfecta o de justicia” (deberes “públicos”) y los “deberes de obligación imperfecta o de beneficencia” (deberes “privados”), insistiendo en que “en caso de conflicto de un deber perfecto con un deber imperfecto, siempre tiene prioridad el primero, y esto es lo único que dice la jerarquía que hemos establecido”, lo cual “no quiere decir que los deberes jurídicos tengan prioridad sobre los morales” ya que si los primeros “coinciden con nuestra percepción de los deberes perfectos, entonces no hay duda que nos obligan prioritariamente. Pero en caso contrario, no. Lo que nos obligará prioritariamente será nuestro modo de entender o dotar de contenido a los deberes perfectos. Por tanto, los deberes perfectos siempre tiene prioridad, pero no la expresión jurídica de los deberes perfectos sino su contenido directa y prioritariamente moral”. Ello así, es claro que tanto esa tibia crítica como la respuesta de Gracia omiten que la distinción entre deberes “perfectos/públicos”  e “imperfectos/privados” no es jurídicamente correcta, pues hay deberes jurídicos de beneficencia legalmente impuestos, “públicos” y “perfectos”, en los que lo “bueno para mí” nada importa (v.gr., el caso de la vacunación obligatoria) y normas que programan actos facultativos (no “prohibidos” ni simplemente “permitidos”, pero nunca “obligatorios”) en los que la autonomía es jurídicamente imponible a terceros (casos en los que la distinción referenciada, de suyo imprecisa, se torna aún más difusa), como la dación de órganos en vida para trasplantes, proceder facultado por el orden jurídico dentro de ciertos parámeros normativos (“permitido” hasta ahí; “prohibido” más allá de ahí) -de interpretación jurisprudencial, claro está (ver nota 89)-, que nadie puede reclamar del dador (que no cuenta aquí con “deber jurídico” alguno al  respecto), ni oponerse a su prudente arbitrio (que no atiende a un acto de “justicia” -malentendida como una simple no discriminación- ni de “no  maleficencia” -dado que no daña a otros-, sino de un acto supererogatorio de beneficencia para con un tercero).

[87] Ver Massini, Carlos I: “El juicio de equidad en el sistema jurídico argentino”, ED, 83-843.

[88] Ver Massini, Carlos I.:  “Introducción a la lógica judicial”, en La función judicial, varios autores, Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 27 y ss.

[89] V.gr., entre otros pronunciamientos recientes, ver Juzg. Fed. N° 3, Lomas de Zamora, 1/2/95, JA, 1997-II-279; Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 6/6/95, en Cuadernos de Bioética, año 1, n° 0, cit., ps. 157 y ss.; ídem, 28/6/96, JA, 1997-I-315.

[90] C 1ra. Civ. y Com., San Nicolás, 11/8/94, LL Buenos Aires, 1994-871. En otro caso, se autorizó la intervención quirúrgica y/o todas las demás intervenciones médicas que resultaren convenientes para corregir el dismorfismo genital congénito de un pseudohermafrodita (padecía síndrome de Reifestein), ordenándose la anulación parcial y absoluta de su partida de nacimiento, una nueva inscripción del nacimiento como de sexo femenino y con nombre de mujer, la emisión de un nuevo Documento Nacional de Identidad con tales constancias, y la rectificación de sus títulos secundario y universitario (en trámite), siendo esta otra de las tantas sentencias impecables dictadas por el doctor Pedro F. Hooft (Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 6/11/97, JA, ejemplar del 23/9/98, pp. 15 y ss.). De igual modo -más allá de la cirugía y con idéntica fundamentación jurídica, también se admitió la reasignación registral de sexo de un transexual quirúrgicamente intervenido en el extranjero (Juzg. Civ. y Com. N° 8, Quilmes, mayo s/f-1997, LL Buenos Aires, 1997-957).

[91] Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 5/9/97, JA, ejemplar del 28/10/98, pp. 52 y ss.; Quirón, vol. 29, n° 1, Fundación Dr. José María Mainetti para el progreso de la medicina, La Plata, 1998, pp. 9 y ss. Ver la sentencia publicada en la sec. “Jurisprudencia Comentada” de este Cuaderno, y el excelente comentario de Juan C. Tealdi.

[92] V.gr., ver Superior Tribunal de Justicia, Sala N° 1 en lo Penal, Entre Ríos, 9/12/96 , en estos Cuadernos de Bioética, año 3, nos. 2-3, cit., pp. 205 y ss. Ver Blanco, Luis G., “Esterilización terapéutica de adultos capaces (Consideraciones bioético-jurídicas)”, ED, 161-204.

[93] V.gr., ver Kraut, Alfredo J.: “El  mito de la mala praxis médica”, JA, 1988-II-589.

[94] V.gr., ver Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 12/8/91, ED, 145-439; ídem, 23/8/96, JA, 1997-IV-350.

[95] Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 6/12/96, JA, 1997-III-376. Ver Andruet, Armando S. (h.), “Reflexiones a propósito de la esterilización de los incapaces”, ED, 170-911.

[96] Señalaba Platón: “Las leyes o de la legislación”, L. VI, en Las leyes-Epinomis-El político, Porrúa, México, 1975, p. 108, que “ningún inconveniente hay en decir dos veces lo que está bien dicho”.

[97] Martín Mateo, Ramón:  Bioética y derecho, Ariel, Barcelona, 1987, p. 10.

[98] Berizonce, Norberto F.: “El activismo de los jueces”, LL, 1990-E-936.

[99] Luna, F. y Salles, A. L. F.: ob. cit.,  p. 19.

[100] Cfr. Atienza, M.: ob. cit., p. 9.

[101] V.gr., ver Kottow, M. H.: Introducción..., cit., pp. 111/3.

[102] Destaca -con razón- Drane, J. F.: “Procedimientos...”, p. 415, que “en el ámbito clínico (...) se plantean disyuntivas que dificultan mucho la adopción de decisiones acertadas. Muchos casos clínicos son trágicos en el sentido de que todas las opciones parecen ser malas, y sin embargo hay que hacer algo. En muchos casos los riesgos son grandes y las consecuencias son difíciles de prever y de aceptar”.

[103] Cfr. López Azpitarte, Eduardo: Ética y vida. Desafíos actuales, Paulinas, Madrid, 1990, p. 116, refiriéndose a situaciones ortotanásicas neonatales en casos límite.

[104] V.gr., ver Abel, Francesc, s.j.: “Los comités de ética en el diálogo interdisciplinar”, en Labor Hospitalaria, n° 209, Barcelona, 1988, ps. 207 y ss.; Bordín, C. y otros: ob. cit. en la nota 39; Cragno, Norberto, “Comités intrahospitalarios de bioética”, en Ethica, Órgano de difusión del Consejo de  Médicos de la Provincia de Córdoba (Rep. Argentina), año III, n° 13, 1994, pp. 27 y ss.; Cragno, Norberto y Estévez, Agustín: “Comités Hospitalarios de Ética: naturaleza y funciones”, JA, ejemplar del 28/10/98, pp. 32 y ss.; Tealdi, Juan C. y Mainetti, José A.: “Los comités hospitalarios de ética”, en Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana, año y n° cit., pp. 43 y ss.

[105] Ver Beca, I., Juan P. y Kottow L., Miguel: Orientaciones para Comités de Ética Hospitalaria, Serie Documentos, Programa Regional de Bioética OPS/OMS, Santiago de Chile, 1996.  Para un ejemplo de la adecuada instauración de los CHB en nuestro país, ver Vidal, Susana M.: “Proyecto para la constitución de comités hospitalarios de bioética en las instituciones de salud de la provincia de Córdoba”, en Cuadernos de Bioética, año 3, nos. 2-3, cit., pp. 69 y ss.

[106] Ver Cecchetto, Sergio: “El hospital por asalto”, Separata de La filosofía en los laberintos del presente, Sociedad Filosófica de Buenos Aires, Biblos, Buenos Aires, 1995.

[107] Cfr. Martín Mateo, R.: ob. cit., p. 179, al decir que los profesionales de la medicina “crean derecho por vía parajudicial”, concepto que reputamos enteramente aplicable a los dictámenes de los CHB.

[108] htto://www.jornadas-civil.org./ponencias/conc9.html Los firmantes de este despacho son: Zamudio, Piaggio, Messina de Estrella Gutiérerz, Posse Saguier, Bertoldi de Fourcade, Wierzba, Flah, Ambos, Barberis y  Giordano, adhiriendo al  mismo Galmarino.

[109] V.gr., ver el dictámen del CHB del Hospital “J. B. Iturraspe” (Ciudad de Santa Fe) publicado en estos Cuadernos de Bioética, año 3, nos. 2-3, cit., pp. 239 y ss., recomendando la procedencia de una ligadura tubaria como medio de planificación familiar en un caso en que aquella resultaba fáctica y éticamente justificable, con fundamento particular en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

[110] V.gr., ver el dictámen del Comité de Ética Asistencial del Área de Bioética del Hospital Interzonal General de Agudos “Dr. José Penna” de Bahía Blanca (Rep. Argentina), del 29/9/91, en Cuadernos de Bioética, año 3, nos. 3-4, cit., pp., 233 y ss. -para el caso particular de no encontrarse a los representantes legales de una beba internada en una unidad de terapia intensiva neonatal-, así como también el criterio general del CHB del Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata (Rep. Argentina), publicado en la sec. “Dictámenes Bioéticos” de este Cuaderno, referente a la necesidad de solicitar autorización judicial para proceder a efectuar ligaduras tubarias, ante la falta de legislación específica al respecto en la Provincia de Buenos Aires.

[111] Ver nuestra ob. cit. en la nota 63, donde también hemos tratado acerca de los deberes bioéticos de veracidad y de confidencialidad. Para el primero y en un supuesto específico, ver Blanco, Luis G. y Wainer, Gerardo G.: “Reflexiones acerca de la información que se suministra al paciente oncológico”, en estos Cuadernos de Bioética, año 2, n° 1, cit., pp. 25 y ss.

[112] Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., ps. 53/4. En general, ver Beauchamp, T. L. y otro, ob. cit., ps. 142 y ss.; Durand, G., ob. cit., ps. 42 y ss.

[113] Ver nota 19. La paternidad de esta opinión pertenece a Broekman, J. M.: ob. cit., p. 64.

[114] Ver -con nuestra recomendación- Vidal, Susana M.: “Consentimiento informado y toma de decisión en la práctica clínica”, en Quirón, vol. 26, n° 3, Fundación Dr. José María Mainetti para el progreso de la medicina, La Plata, 1995, pp. 91 y ss.

[115] Ver el didáctico estudio de Sánchez González, Miguel A.: “El consentimiento informado: Un derecho del enfermo y una forma distinta de tomar las decisiones”, en Cuadernos del Programa.., n° 2, cit., pp. 77  y ss.

[116]  Ver  Beuchamp, T. L. y otro: ob. cit., pp. 241 y ss.; Durand, G.: ob. cit., pp. 47/8.

[117] Cfr. Carnota, Walter F.: “El dictamen bioético”, JA, 1997-IV-350.

[118] Recordemos que, conforme a nuestro sistema constitucional (organización institucional federativa), dichos cuerpos normativos son locales. Ello así, por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación admite la producción de medios de prueba no previstos expresamente por la ley (art. 378, párr. 2do.) -como podría considerarse a un dictámen bioético- y, en materia de prueba pericial, contempla la posibilidad de requerir consultas científicas o técnicas -donde puede comprenderse a un dictámen tal-, a petición de parte o de oficio (art. 476)  y,  con respecto a las facultades instructorias y probatorias de los órganos jurisdicionales, los habilita para “decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de (...) peritos (...), para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario” (art. 36, inc. 2°, b.) -aquí, en cuestiones bioéticas-, de donde resulta el aval normativo, por aplicación extensiva y analógica de estos preceptos, para requerir judicialmente un dictámen bioético, sea de un CHE o de un Comité de Bioética  “ad hoc”.

[119] Ver nuestra ob. cit. en la nota 9.

[120] Puede verse tal ley, con un comentario de Andrés Hellena, en estos Cuadernos de Bioética, año 3, nos. 3/4, cit., pp. 249/254.

[121] Matozzo de Romualdi, Liliana A.: “Consideraciones personales sobre la ley 24.742 de Comités Hospitalarios de Ética”, EDLA, 1997-I-1397.

[122] Ver nota 20.

[123] Nos remitimos a los trabajos de la doctora Mackinson y del suscripto citados en la nota 10.

[124] Despacho E de la Comisión N° 9,  firmado por: Flah, Pelle, Messina de Estrella Gutiérrez, Ambos, Bertoldi de Fourcade, Wierzba, Zamudio, Fernández Bula, Giordano, Crovi, Barberis y Vernetti. Ver nota 108.

[125] Kottow L., M. H.: “Esbozo multicultural...”, cit., p. 33.

[126] V. gr., ver Basso, Domingo M., O.P.: Nacer y morir con dignidad. Bioética, Depalma, Buenos Aires, 1991, libro cuyo contenido responde exclusivamente a una ortodoxa teología moral católica, no así a una concepción bioética propiamente tal..

[127] Macklin, R.: ob. cit., p. 17.

[128] Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., pp. 54/5.

[129] Los dilemas estrictos -según Mainetti, José A.: “La fundamentación de la ética biomédica”, en Quirón, vol. 18, n° 1, 2ª edic., Fundación Dr. José María Mainetti para el progreso de la medicina, La Plata, 1990, p. 10- “se producen cuando hay argumentos para alternativas de decisión mutuamente excluyente”, casos en los cuales “la fundamentación moral suele apelar como última instancia a la dicotomía teleológica-deóntica”, debiendo cumplirse tres condicions para que la controversia sea auténticamente tal: “a) real inconsistencia o incompatibilidad lógica de las proposiciones encontradas; b) sostenimiento racional de éstas; y c) bona fide en la posibilidad de clarificación conceptual del disenso moral, de hacer inteligibles los juicios preceptivos. Escepticismo y dogmativismo éticos quedan excluídos de la controversia”.

[130] Ver los trabajos de Macklin y Simón Lorda cit. en la nota 9.

[131] Tale, Camilo: “Los tres (o cuatro) «principios de la bioética», ¿son válidos?”, ED, ejemplar del 26/8/98, p. 6.

[132] Opina Tale, Camilo: “Examen de los principios de la bioética contemporánea predominante”, en Sapientia, Facultad de Filosofía y Letras, U.C.A., Buenos Aires, 19, pp. 432/3, que “en 1970, cuando aún no existía el término bioética, la literatura específica sobre cuestiones bioéticas ya era inmensa. Es por tanto un grueso error indicar el año 1971 como fecha de nacimiento de la bioética, por el hecho tan contingente de que en tal año comenzara a usarse esa palabra. La creación de un neologismo no es la creación de una nueva disciplina”, y esto último -abstracción hecha de que la palabra “bioética” sí existía en 1970 -año en el cual Van Rensselaer Potter publicó un artículo en la revista Perspectives in Biology and Medicine, titulado “Bioethics. The science of survaival” (cfr. Mainetti, José A.: “Bioética: de nominis quaestio”, JA, ejemplar del 28/10/98, p. 1; Feito Grande, L.: “¿Por qué bioética?”, cit., p. 4, nota 3)- es correcto. Pero muy distinto a ello es otorgarle un contenido a lo que se comprende con tal neologismo -bioética-, y esto fue lo que hizo Potter en sus obras. De igual  modo, también es distinto que haya existido -y exista- literatura sobre temas bioéticos que no los aborda, por su fecha, con una metodología propiamente bioética, de que luego haya surgido “otra” literatura que que así sí lo hace. Luego, esta nueva disciplina -la bioética- no se sigue de un neologismo, sino que adopta a esta última como denominación suya, con un sentido definido, lo suficientemente explicado hace ya años como para detenernos en ello  (v.gr., ver Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., p. 9). Por lo demás, el  método principialista “nace” -ya lo dijimos- en 1978, con el “Informe Belmont” y para la investigación biomédica en seres humanos, siendo luego llevado a la clínica médica por Beauchap y Childress en 1979, extremos ambos que Tale conoce, si bien llega a la extraña conclusión de que los principios obrantes en tal Informa “fueron ideados para dejar de lado el benemérito Código de Nuremberg de 1947 y la Declaración de Helsinki de 1964, revisada en 1975, ambos referidos a las normas para la experimentación en seres humanos” (Tale, C.: “Examen...”, cit., pp. 460/1).

[133] No nos parece metodológicamente correcto el temperamento adoptado por este autor, consistente en exponer generalidades que atribuye a otros, sin citarlos expresamente.

[134] Tale, C.: “Los tres...”, cit., p. 1. Lo destacado es nuestro.

[135] Tale, C.: “Examen...”, cit., p. 433.

[136] V.gr., Gafo, J.: 10 palabras..., cit., p. 18: “como afirma J. Drane, «la ética médica salvó a la ética», ya que ésta se centrba exageradamente en el estudio de los componentes formales de las proposiciones morales; era una ética muy vinculada a la lógica y al análisis lingüístico del discurso moral, pero insensible a los graves problemas que aquejaban a la sociedad estadounidense y a sus campus universitarios al final de la década de los 60”.

[137] El texto -en lo que aquí nos interesa- de Drane, J. F.: “La bioética...”, cit., pp. 88/9, es el siguiente: “Bajo el influjo de la revolución kantiana, la ética se alejó de las prosaicas realidades cotidianas, que nos asechan y con las que luchamos, para internarse en una atmósfera racional más enrarecida. El centro de atención de la ética fueron los componentes formales de una proposición su calidad de «deber ser». La ética se vinculó cada vez más a la lógica y al análisis lingüístico del discurso moral. Dentro de esta literatura ética, los filósofos discutían alguna vez de las reglas  morales; pero lo realmente importante eran sus propiedades lógicas; las normas morales en sí mismas no tenían nada que ver de ordinario con la vida real. / Gradualmente, la forma de razonar en la argumentaciónmoral reemplazó, en el centro del interés ético, a los detalles concretos de la realidad. Los tratados de ética no eran comentarios legibles sobre temas que preocupaban al hombre de la calle, sino escritos recónditos e ininteligibles sobre el significado de los conceptos morales. La ética se había hecho inaccesible para la generalidad, exceptuando a los refinados especialistas en lingüística y, hablando rigurosamente, no decían nada acrca de los problemas que inquietaban al ciudadano normal” -creemos que estas apreciaciones son indispensables para comprender acabadamente lo que sigue, que es el texto transcripto por Tale (a la vez que desacreditan su opinión)-. “La ética médica salvó a la ética, en cuanto reflexionó seriamente sobre lo lícito y lo ilícito en íntimo contacto con los problemas reales y a través de una literatura que cualquier persona medianamente culta podía comprender. Puso a la ética de nuevo en contacto con la vida y con la gente que necesitaba ayuda para enfrentarse con aquélla. La ética cristiana o la teología moral nunca se habían alejado tanto” -Tale escribe aquí mucho- “de la realidad y, por consiguiente, eran capaces de tomar la iniciativa cuando volvió la atención la atención a los problemas médicos”. Lo destacado pertenece a la transcripción efectuada por Tale (ver nota siguiente).

[138] Tale, C.: “Examen...”, cit., p. 433, nota 4.

[139] Mainetti, José A.: Las transformaciones de la medicina, Quirón, La Plata, 1992, pp. 10 y 12, nota 3, citando a “S. Toulmin, “How  medicine saved the life of ethics”, Perspectives in Biology and Medicine, 25, 4, 1982, p. 736-749” (sic.).

[140] Toulmin, Stephen: “How mwdicine saved the life of ethics”, en New directions in ethics. The challeng of applied ethics, Edit by Josph P. DeMarco-Richard M. Fox-Claveland State University, Routledge & Kegan Paul, N. York and London, 1986 (Chapter 16 © 1982 by The University of Chicago), pp. 265 y ss.

[141] Resulta de interés transcribirlo, en lo pertinente y en su lengua original: Toulmin, S.: ob. cit., pp. 277/9: “From the mid-nineteenth century on, then, British and American moral philosophers treated ethics as a field for general theoretical inquiries and paid little attentin to issues of application or particular types of cases (...). By early twentienth century, the new program for moral philosophy had been narrowed down still further, so initiating the era of ‘metaethics’. The philosopher’s task was no longer to organize our moral belifes into comprehensive systems: that would have meant taking sides over substantives issues. Rather, it was his duty to stand back from the fray and hold the ring while partisans of differents viwes argued out their differences in accordance with the general rules for the conduct of ‘rational debate’, or the expression of ‘moral attitudes,’ as definited in metaethical terms. And this was still in general state of affairs in Anglo-American moral philosophyy in the late 1950s and the early 1960s, when public attention began tu turn to questions of medical ethics. By this time, the central concerns of phylosophers had become so abstract and general -above all, so definitional or analytical- that they had, in effect, loast all touch will the concrete and particular issues that arise in actual practica, whether in medicine or elsewhere. / Once this demand for intelligent discussion of the ethical problems of medical research obliged them to pay fresh attention to applied ethics, however, philosophers found their subject ‘coming alive again’ under their hands. But, now it was no longer a field of academic, theoretical, even mandarin investigation alone. Instead, it had to be debated in practical, concret, even political terms, and before long moral philosophers (...) found that they were as liable as the economists to be called on to write ‘op de’ pices for the New York Times, or to the testify before congressional committees (...). Certainly, it would be foolhardy to claim that the discussions of ‘bioethics’ has reached a definitive form, or to role out the possibility that novel methods will earn a place inthe field in the years ahead (...). Whatever the future may bring, however, these 20 years of interaction with medicine, law, and the other professions have has spectacular and irreversible effects on the methods and content of filosophical ethics. By reintroducting into ethical debate the vexed topics raised by particular cases, they have obliged philosophers to address once again the Aristotelean problems of practical reasoning, which had been on the sidelins for too long. In this sense, we may indeed say that, during the last 20 years, medicine has ‘saved the life of ethics,’ and that it has given back to ethical a seriousness and human relevance which it had seemed -at lest, in the writings of the interwar years- to have lost for good”.

[142] V.gr., basta con el siguiente ejemplo: en caso de “aborto indirecto” indicado por causa de un embarazo ectópico abdominal y justificable merced al principio del “doble efecto”, señala Basso, D. M., O.P.: ob. cit., p. 339, que “muchos moralistas sostenían que, para la licitud de la intervención, es menester esperar que le hemorragia comience” -se refiere a la hemorragia sufrida por la mujer por causa de la rotura del tejido abdominal-, “de lo contrario, la extracción de un feto no viable sería un aborto directo” (como tal, ilícito). “También aquí la aplicación del principio es clara”. O sea que, para estos paldines del principio del “doble efecto”, había que esperar que la mujer sufriese mayores complicaciones, y que su vida o salud estuviesen “concretamente” en riesgo, en contra de cualquier criterio deontológico racional y sin importar los daños que la mujer podría sufrir. Va de suyo que, bioéticamente, adoptar un temperamento tal es maleficente e injusto, a más de vulnerar a la autonomía (dignidad) de la mujer, salvo que ella, de ser psicótica o una fanática religiosa, se prestara a ello y, además, los médicos aceptaran proceder así. Algo realmente difícil esto último, pues tamaña impericia  médica podría llegar a configurar el delito de lesiones y, tal vez, el de homicidio (cfr. arts. 94 y 84, Cód. Penal, respectivamente), siendo aquí también clara la responsabilidad civil por daños, pues el fundamentalismo no la excluye. Si hay aquí o no “alejamiento de la realidad”, lo dejamos al buen criterio del lector.

[143] Tale, C.: “Examen...”, cit., pp. 435/8.

[144] Cabe recordar que Drane, J. F.: “Métodos...”, cit., p. 416, también dijo que “a pesar de que las creencias sean diferentes, pueden conducir a principios idénticos, y las personas de buena voluntad pueden llegar a un acuerdo sobre lo que está bien aunque tengan distinto parecer en cuanto a los significados últimos o a las bases filosóficas de la ética”.

[145] Tale, C.: “Examen...”, cit., p. 438.

[146] Ídem, pp. 440/1.

[147] Tale, C.: “Los tres...”, cit., p. 1.

[148] Tale, C.: “Examen...”, p. 432: “El objeto de la ética profesional médica y el de la bioética coinciden en gran parte, pero no se superponen totalmente, ya que aquella comprende algunos contenidos ajenos a ésta, v.gr. lo tocante a los honorarios (...). Pero también sucede a la inversa, que la materia abarcada por la bioética excede a tales deontologías profesionales, en cuanto a su problemática (...), y también con respecto a los sujetos a quienes están dirigidas las reflexiones y conclusiones de la bioética, pues éstos no son sólo los problemas de la salud y los hombres de ciencia, sino también los gobernantes, los políticos, y aún las personas en general, en ciertos diversos supuestos en que deben tomar decisiones que atañen a la vida y a la muerte”.

[149] Tale, C.: “Examen...”, p. 432: “En cuanto a la ética médica, ella existe desde que existe la medicina (...). Sus asuntos, y en general los problemas morales relacionados con la vida y la salud, siermpre fueron materia de preocupación e investigación de los moralistas. Por consiguiente, la bioética no es, como se dice, una nueva ciencia”.

[150] Al parecer, este autor no alcanzó a comprender las diferencias de contenido -que el mismo supo destacar- entre la deontología médica y la bioética, al igual que a la metodología propia de esta última, en particular, en materia de interdisciplinariedad -característica ajena a la deontología médica- y procedimientos de toma de decisión, acerca de los cuales -abstracción hecha de sus críticas al principialismo- nada dice, y de allí que -tal vez por no haberle prestado a estos últimos la suficiente atención, si es que conocía de ellos- tampoco parezca comprender la virtualidad del principialismo en materia procedimental, esto es, cuando -en el caso concreto- los principios se aplican.

[151] Tale, C.: “Los tres...”, cit., pp. 1/2; “Examen...”, cit., pp. 446/450.

[152] Tale, C.: “Examen...”, cit., p. 447.

[153] Ídem. pp. 447/8.

[154] Ídem, p. 450: “Algunos autores, más allá de atribuirle a este principio de autonomía el rango de imperativo rector de la bioética, le han adjudicado la propiedad de ser autoevidente” (nota 58. Por ejemplo, Luis Blanco ha dicho que el principio de autonomía es evidente en sí mismo, que goza de evidencia analítica, que «es inmediatamente aprehendido por su plena evidencia, sin necesidad de discurso alguno» “Bioética: Proyecciones y aplicaciones...”, 943s). “De ninguna manera puede verse, al atender a sus términos, que medie una conexión necesaria entre ellos. Puede suceder que a muchas personas el enunciado de este supuesto principio les parezca como una verdad inconcusa que no requiere demostración, pero eso no implica la evidencia de la proposición, sino que la costumbre de oír y usar tal enunciado ha generado en sus espíritus la impresión de hallarse ante una evidencia inmediata”. Desconocemos cómo logra saber Tale de las razones psíquicas por las cuales uno afirma determinadas cosas, a más de que no nos parece académicamente adecuado criticar algún argumento sin precisar cómo fué íntegramente expuesto, como que mutila el texto y el sentido de nuestra opinión.

[155] Tal nuestro texto completo al que Tale dice aludir en su ob. y loc. cit. en la nota anterior.

[156] Kalinowski, G.: ob. cit., p. 133.

[157] Tale, C.: “Los tres...”, cit. pp. 2/3; “Examen...”, cit., pp. 441/6.

[158]  Blanco, L. G.: “Bioética: Proyecciones...”, cit., p. 942, según citas de Tale obrantes en ambos trabajos suyos.

[159] Andruet, A. S.: “Bioética...”, cit. en la nota 14 (recomendamos su lectura, y sugerimos cotejar este excelente trabajo con las notas de Tale): “Desde una consideración si se quiere clásica, se podrá afirmar que el principio de beneficencia al menos en su sentido primario, no es otra cosa, que una explicación analítica del propio primer principio primario del orden práctico de hacer el bien y evitar el mal,  modalizado a los problemas que se instalan en el ámbito de lasciencias médicas en concreto”.

[160] No nos detendremos en el análisis que Tale efectúa del concepto evaluativo de “calidad de vida”, remitiéndonos a lo que henos expuesto a su respecto, pero nos permitimos recordar que el mismo carece de exactitud matemática, porlo cual no resulta ambiguo, sino estimativo, lo cual sólo puede efectuarse correctamente en cada caso concreto.

[161] Tale, C.: “Los tres...”, cit., p. 3; “Examen...”, cit., pp. 451/4.

[162] Ver Blanco, Luis G.: “Drogas medicinales: Experimentación farmacológica en seres humanos. Psicofármacos”, en Drogas. Mejor hablar de ciertas cosas, varios autores (Compiladora: Patricia Sorokin), Dpto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A.-McGraw, Buenos Aires, 1997, pp. 95 y ss.

[163] Tale, C.: “Los tres...”, cit., pp. 3/4; “Examen...”, cit., pp. 454/6.

[164] V.gr., ver Drane, James F.: “Cuestiones de justicia en la prestación de servicios de salud”, en Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana, cit., pp. 586 y ss.

[165] Vale recordar que hablar desde la bioética es una cosa, y hablar acerca de temas bioéticos es otra. Esto último lo puede hacer cualquier lego.

[166] Ver Gafo, J.: 10 palabras..., cit., pp. 45 y ss.

[167] No nos interesa aquí la opinión de Tale, C.: “Examen...”, cit., pp. 461/4, referente al “principio de propiedad”, afirmado expresamente por Tristram Engelhardt e implícito en la opinión de otros autores, pues es ajeno al modelo principialista que sostenemos.

[168] Tale, C.: “Examen...”, cit., pp. 457 y ss.

[169] Tale, C.: “Examen...”, cit., pp. 456/7.

[170] Tale, C.: “Los tres...”, cit., 4/5.

[171] Tale, C.: “Examen...”, cit., pp. 464/5.

[172] Así ha acontecido, por ejemplo, en algún caso judicial (Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 6/6/95, cit. en la nota 89), cuya sentencia no le agrada a Tale, C.: “Examen...”, cit., , pp. 456/7, pues dice que “el juez Pedro Hooft incurre en el «prueba demasiado» que vicia el razonamiento”, sosteniendo que se admitió la ablación de un riñón “de acuerdo con una interpretación teleológica que se basa en la ratio iuris de las limitaciones impustas para los trasplantes en elart. 15 de la ley 24.193: evitar la comercialización de órganos humanos. Aventado este peligro en el caso juzgado, pues se presume que median motivos afectivos en la decisión” de la dadora, “se ha visto razonable autorizar lo solicitado. Aquí está el verdadero y suficiente fundamento de la decisión judicial, y no en aquellos principios que se traen a cuento en otro considerando”. A este respecto, nos remitimos a nuestro comentario a la sentencia del caso: Blanco, Luis G.: “Trasplantes de órganos entre cónyuges divorciados (Bioética, amor y derecho)”, en Cuadernos de Bioética, año 1, n° 0, cit., pp. 169 y ss.

[173] Tale, C.: “Los tres...”, cit., p. 5, y en similares términos, en “Examen...”, cit., pp. 464/5.

[174] Drane, J. F.: “La bioética...”, cit., p. 101.

[175] Lara, María del C. y Fuente, Juan R. de la: “Sobre el consentimiento informado”, en Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana, cit., p. 439.

[176] Drane, J. F.: “Métodos...”, cit., p. 417.